遵循先例：中国审判机制改革的应然选择/王幽深
作者:法律资料网
时间:2024-05-16 01:14:05
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遵循先例：中国审判机制改革的应然选择
—— 为“先例判决制度”申辩
王幽深 陈永忠
（西北第二民族学院法律系，宁夏 银川 750021）
（宁夏广播电视大学， 宁夏 银川 750001）
[内容摘要]重理性抑或重经验，一直被学界视为是大陆法系和英美法系的分水岭。由于我国的法律传统，在客观上更多的倾向于大陆法系，所以我们的司法目标一直被定格为对理性的追求上。事实证明，这种严格遵循成文法制度，以追求理性为目标的司法制度，并不完全适合我国的实际情况，同时也浪费了大量的司法资源。因此，在强调理性或者不完全放弃理性追求的同时，适度采用“先例判决”制度，是完善我国司法制度，提高司法质量应然选择。
[关键词]审判机制 先例判决 理性 经验 判例法
一、问题的由来
在法学界，一般认为，将法律分为公法和私法，是大陆法系国家法学学者在研究法律这一社会现象时的基本立场和出发点，这种研究视角能够使自己的研究直接进入主题，但在客观上也成了限制其研究思路的障碍。而与此不同的是，英美法系国家的法学学者们在研究法律现象时，毋须什么立场，所以也就没有这种约束。正是基于上述原因，在研究方法上，大陆法系的法学学者比较重“价值”和“规范”，而英美法系国家的法学学者则重“事实”和“实证”。我国虽然并不是严格意义上的大陆法系国家，但众所共知的事实是，我们的法律传统客观上更多的倾向于大陆法系。所以，我们的法学学者也就更长于“价值分析”和“规范分析”，而短于“实证分析”和“事实分析”。我们所坚持的这种一脉相传的研究方法，客观上导致了社会需求与法学学者贡献之间的某种矛盾，以至于相互指责，互不信任[1]。不久前肇始于河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”，使得我国的法学学者们又一次感受了我们的理论研究与实践需求之间的差距。
据有关媒体报道：河南省郑州市中原区人民法院（以下简称中原区法院），不久前在尝试审判制度改革时，在该法院内部，以成正式文件的形式，强制性的规定，将在全院推行“先例判决制度”。中原区法院这一制度性改革，使得我国多年来一直裹足不前的司法改革，迈出了坚实的一步。[2]一时间，在全国掀起了渲染大波。引起了社会各界，特别是法学界和司法实践部门的普遍关注。
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[1]具体分析见 王幽深：《法学的玄谈与务实》，《山东大学学报》（哲学社会科学版），2001年第六期。
[2]事实上，目前在进行司法制度的改革方面，并非只有中原区法院尝试“先例判决制度”。据新华社报道：天津市的法院也在尝试“判例指导制度”，只是其范围仅限于民事审判而已。但天津的尝试却并没有引起人们的特别关注。参见朱达志：《“判例指导制度”与“先例判决”的区别》，人民网 2002年9月5日。http://www.people.com.cn/GB/guandian/30/20020905/816430.html
我国“先例判决制度”的倡导和公开实施者，是郑州市中原区人民法院法院。
该院院长李广湖就这种改革解释时称：所谓先例判决制度“是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件时应当参照” 。 先例是指“具有一定代表性，在审判技巧、运用证据、适用法律等方面具有指导意义的案件；本院审理的新类型案件或者法律规定不明确、容易产生歧义的案件；审理中较成功地把握住相关立法原则和法律精神的案件；其他对本院审判工作具有指导意义的案件。先例判决在内容上分为刑事、民商、行政三种。”[3]尽管中原区法院在推行这一制度时很谨慎的选择了“先例判决制度”的表述，而没有采用“判例法”的字样，但只要具备最基本法律常识的人，都不会怀疑这就是“中国式的判例法”制度。[4]
一般来说，一个法院内部的改革尝试，特别是一个基层法院的尝试，往往并不会引起太大的社会震动。然而，郑州市中原区法院的这次改革尝试，却引起社会各界的普遍关注和广泛的讨论。在我看来，真正引起人们关注的原因，并不在于这中尝试的程序或者方法有什么难度，而在于司法理念的深从此变革，它事实上为我们的司法活动提出了一个难题，即我们的司法过程，特别是审判制度到底是应该追求“理性”？！还是应该追求“经验”。而“理性”与 “经验”的优劣之争，也恰恰是大陆法系与英美法系、成文法与判例法的优劣之争。因为在我们司法实践中，无论我们承认与否，客观上，多年来我们的司法过程一直是以追求为所谓 “理性”是唯一目标的。而“遵循先例”却恰恰是以追求“经验”为目标。所以，作为另类的，以追求“经验”为核心的“先例判决制度”的出现，当然也就会引起一定的震动和各方的必要的关注。
二、关于理性与经验的基本评判
一般认为：“成文法国家以‘立法至上’为法治的主流意识形态，而判例法国家则以‘司法至上’为法治的主流意识形态”。[5] 所以，重理性还是重经验，一直被视为是大陆法系和英美法系的分水岭。因为大陆法系采取的是严格的成文法制度，而为英美法系则采取的是遵循先例的判例法制度，这就形成了大陆法系重理性，英美法系重经验的主流意识。“理性”与“经验”之间的争论，事实上就是“成文法”与“不成文法”、“制定法”与“判例法”之间的争论。而“关于判例法与制订法孰优孰劣的问题，在英美曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是，普通法以一般的习惯为基础，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达和保障，体现了法律是人们共同的生活习惯的本质；而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及‘法律的本质’。制定法往往造成突然的法律变革，缺乏规则的一贯性，因而会打断法律发展的连续性，损害法律的稳定性；而通过司法判例进行
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[3]李广湖：《“先例判决”制度之浅见》，《工人日报》， 2002年9月15日。
[4]我们之所以将其称之为中国式的判例法，是因为这种判例法制度既不象英美法系国家将判例作为法律渊源那样严格，也不象大陆法系国家那样的判例仅仅只能作为参考，而是一种各方兼顾的新的制度。
[5]刘武俊：《判例法与司法知识的传承》，见刘武俊著：《享受法律——一个法律人的思想手记》，法律出版社，2003年1月版，第109页。
循序渐进的改革，则能保持法律的稳定性和连续性。” 。[6]所以， 英美国家最终确立“判例法”制度的事实，表明了“判例法”优越性理念在英美国家中的地位。
“然而，关于判例法的优越性问题，英国著名的学者奥斯汀(John Austin)则提出了不同的看法，他从法乃是主权者的命令的观点出发，认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点，根本是幼稚的杜撰，他认为法官造法使法律变得支离破碎，没有系统，只有在颁布法典以后，立法和司法才不会出现重叠现象。而边沁 (Bentham)从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他指出： ‘习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗?就像一个人为他的狗造出许多规则一样，当它做了某种你想禁止的行为时，你就等它做了以后再打他。这就是为你的狗立下许多规则的方法，而这也就是法官为你和我立下规则的方法’。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。” [7] 至今为止，这种优劣之争依然延续着。
虽然学者们之间关于两种审判体制的优劣的争论，至今没有停止。但事实证明，各国司法实践之间的借鉴和融合已是不争的事实。有学者甚至认为：学术界流行的“只有英美等普通法系国家才‘遵循先例’制度。大陆法国家则以议会制定的‘成文法’为惟一判案依据”纯粹学者们是个“虚构”的。[8]事实上，目前大陆法系也有遵循判例的迹象“法国学者Savatier承认‘法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了’。…….. 绝大多数大陆法系国家尽管并没有明确采纳遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑是大大加强了。以德国为例，......1990年至1995年期间，联邦宪法法院的判决被采用的比例是97.02％，1992年至1995年，联邦财政法院颁布的判决有99.29％引用判例。而日本在这方面比德国走得更远。”[9]种种迹象和客观的事实表明，传统意义上的大陆法系只遵循成文法律、只重理性，英美法系只有判例法、只重经验司法基本准则，事实上已发生了根本的动摇，单纯只遵循成文法律、只重理性或者只强调判例法、只重经验的司法准则，已经失去了其赖以生存的基础。在这样的社会背景下，如果依然强调传统的，甚至是僵化的，以所谓追求“理性”为惟一司法目标的理念，显然与整个国际司法环境的大趋势是格格不入的！
就中国的司法实践而言，我们过去一直强调的是理性化原则。但这种理性化实际上是一种完全虚化的理性。尽管在我们的立法中并没有相关的规定或表述，但事实上，被我们一直奉为原则的“有法可依”、“有法必依”、法官严格依照法律规定处理案件的制度，就是坚持法治理性主义观念的具体体现。现在回过头来看看我们的司法实践，一个不允置疑的事实是，我们并没有真正做到这一点，也不可能做到这一点，我们所追求的理性是盲目的、漫无目标的。同时，各种权力
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[6] 参见高洪君：《英国法的主要特征》，载《比较法研究》1991年第4期。转引自王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》，中国法制出版社，2002年8月版。
[7]、[9] 转引自王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》。中国法制出版社，2002年8月版。
[8]张千帆：《“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护》，《法制日报》，2002年10月31日，第8版。
对司法活动干预的客观现实，致使我们至今司法未能实现完全独立，在这样的社会背景下，要求我们的司法做到只重理性是根本不现实的。既然我们不能做到重理性，那么为何不来尝试一下重经验呢？！至少在我看来也许是十分必要和应该的。
三、选择经验（先例）的理由
我们必须首先说明的是，尽管我们主张应该选择重经验的司法理念，但这并不意味着我们就一定要完全放弃司法活动追求理性化的基本立场。就郑州市中原区法院推行的“先例判决制度”而言，目前在学术界主要有两种截然相反的看法。第一种意见是持明确的肯定态度，认为我们应该承认并确立司法判例制度。而另一种意见则相反，对此持否定态度，认为不应该认可，更不应该确立司法判例制度。
在肯定者中，既有北京大学法学院陈兴良教授、南京大学法学院张千帆教授、清华大学法学院张卫平教授、北京天则经济研究所的萧瀚研究员等，也还有其他许许多多的法学学者和司法实际工作者，他们普遍认为：司法只有公开才能公正。所以，判例的公开是推行先例判决的重要前提；判例法并非英美法系国家的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。成文法也不是大陆法系国家的专利，成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果；使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。
另外，我国著名法学家江平教授也认为：就公法来说，大陆法系具有优越性，法律条文没有规定的政府都不能做，这是对政府的限制，也体现了政府在“依法办事”的同时，对执法对象给予最大可能的宽容与保护；从私法角度来讲，判例法更具灵活性，法律没有规定的老百姓都能做。因此，既坚持大陆法系的优点，又适当借鉴英美法系的可取之处，是中国司法改革的根本方向。[10]而中国人民大学法学院的王利民教授，则早在郑州市中原区法院的这种尝试前，就曾撰文呼吁建立中国的司法判例制度。[11]
在对此持否定意见者中，中国社会科学院法学所张志铭研究员是在肯定了这种改革的可取之处后，却从另一个角度对此提出了不同的看法，认为：“赞成中原法院的这项改革的，甚至认为这项改革具有明确的现实针对性，很好地回应了理论和现实发展的需要，代表了中国司法和法制发展的一个方向……”的同时又强调“主体要适格，方式要恰当。”[12]也就是在肯定了其改革的过程的同时，对其改革的内容提出了质疑，这种主张印证了这样一种学术思路，即过程也许是合理的，但结果或内容却是有问题的。中国政法大学龙卫球教授认为：“下级法院推出的所谓先例判决制，是目前司法改革中出现的一件很坏的事情，对之不应鼓
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[10]以上相关讨论资料参见http://www.chinanewsweek.com.cn、及www.lawintime.com、
[11]参见自王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》。中国法制出版社，2002年8月版。
[12]张志铭：《论司法改革中的主体适格问题——以“先例判决制度”为例》，《人民法院报》，2002年9月2日。
励，相反应加以反思。”先例判决制度“属于违法司法或违宪司法，不容于法治社会。” “致命的危害，就是破坏司法独立。” “即使我们将来要改革法源形式，
承认判例法，那也要先修宪而后行。”[13]而北京大学贺卫方教授则认为：中原区法院这样的做法不妥。他认为 “就算在英美法系国家，能够创立具有约束力的先例的也只是上诉法院和最高法院，而非基层法院。他还认为，司法改革的趋势是越来越反对法官以外的任何其他权力对它的干预，而中原区法院的做法却是进一步加强了审判委员会的作用，这根本违反了司法改革的趋势。同时强调：经济体制改革可以试点，可以从局部尝试开始，但是，涉及案件中适用怎样的法律的改革，却只能是全国一盘棋。在这方面，“小统一”反而会导致大分歧。一家法院遵循自己的先例，就算在本法院内部统一了，但却影响了大的统一，他举例说：“仿佛当年阎锡山在山西修的窄轨铁路，省内固然是‘车同轨’了，然而，出了山西却是一概不通———小统一反而成为大统一的障碍。”总而言之，他认为这种改革完全脱离了实际，就像方言与普通话的不协调一样。[14] 贺教授的观点至少有两个方面是经不起分析的，一是基层法院的判决不可以成为判例；其二是地方的小统一会阻碍全国的大统一。但我们认为，这种认识事实上是典型的理想主义法治观念。关于基层法院的判决是否可以成为判例，我们将在后文中进行进一步的分析。而小统一会阻碍大统一的担忧却值得怀疑，依目前中国的法治状况，这种担忧至少在目前还属于杞人忧天。 因为，客观的讲，全国大统一的法治化，在我看来尚只是法学家们的理想，目前中国还不具备这样的可能性和可行性。
另外，还有人认为在对此持否定意见的同时，认为中原区法院的作法主要有三个方面的问题：一是在我国“法院仅有司法权，即使是最高人民法院，也只有司法解释权。一个区法院无权立法，更无权确认判例为法律渊源；二是对于成文法国家的法官而言，不论身处中原还是西藏，都必须严格遵照法律审判；三是如果先例错误，那么其后会出现一系列错案。 [15]甚至断言：“未来几十年，中国不可能也不应该跨越历史与国情的限制，仓促出台中国版的判例法制度。”[16] 此外，还有不少则从操作性等方面对此提出了质疑。[17]
归纳起来，反对确立先例判决制度的理由，主要有两方面：一是谁有权作出有约束力的“先例”；二是如果先例错误，就会引起连锁反应，引发一系列的问题。对于第一种理由的反驳意见本文将在后文中进一步论述，而对于第二种理由，则纯为杞人忧天。严格说来这种可能性不是不存在的，但问题是如果依照成文法处理具体的案件，就不存在这种错误的可能吗？当然不是。这里实际上还是涉及对司法过程的信任问题，也涉及对法院权威的认可问题。无论是在成文法国家，还是判例法国家，一定限度内的错案都是不可避免的，但在如何处理和认识错案
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—— 为“先例判决制度”申辩
王幽深 陈永忠
（西北第二民族学院法律系，宁夏 银川 750021）
（宁夏广播电视大学， 宁夏 银川 750001）
[内容摘要]重理性抑或重经验，一直被学界视为是大陆法系和英美法系的分水岭。由于我国的法律传统，在客观上更多的倾向于大陆法系，所以我们的司法目标一直被定格为对理性的追求上。事实证明，这种严格遵循成文法制度，以追求理性为目标的司法制度，并不完全适合我国的实际情况，同时也浪费了大量的司法资源。因此，在强调理性或者不完全放弃理性追求的同时，适度采用“先例判决”制度，是完善我国司法制度，提高司法质量应然选择。
[关键词]审判机制 先例判决 理性 经验 判例法
一、问题的由来
在法学界，一般认为，将法律分为公法和私法，是大陆法系国家法学学者在研究法律这一社会现象时的基本立场和出发点，这种研究视角能够使自己的研究直接进入主题，但在客观上也成了限制其研究思路的障碍。而与此不同的是，英美法系国家的法学学者们在研究法律现象时，毋须什么立场，所以也就没有这种约束。正是基于上述原因，在研究方法上，大陆法系的法学学者比较重“价值”和“规范”，而英美法系国家的法学学者则重“事实”和“实证”。我国虽然并不是严格意义上的大陆法系国家，但众所共知的事实是，我们的法律传统客观上更多的倾向于大陆法系。所以，我们的法学学者也就更长于“价值分析”和“规范分析”，而短于“实证分析”和“事实分析”。我们所坚持的这种一脉相传的研究方法，客观上导致了社会需求与法学学者贡献之间的某种矛盾，以至于相互指责，互不信任[1]。不久前肇始于河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”，使得我国的法学学者们又一次感受了我们的理论研究与实践需求之间的差距。
据有关媒体报道：河南省郑州市中原区人民法院（以下简称中原区法院），不久前在尝试审判制度改革时，在该法院内部，以成正式文件的形式，强制性的规定，将在全院推行“先例判决制度”。中原区法院这一制度性改革，使得我国多年来一直裹足不前的司法改革，迈出了坚实的一步。[2]一时间，在全国掀起了渲染大波。引起了社会各界，特别是法学界和司法实践部门的普遍关注。
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[1]具体分析见 王幽深：《法学的玄谈与务实》，《山东大学学报》（哲学社会科学版），2001年第六期。
[2]事实上，目前在进行司法制度的改革方面，并非只有中原区法院尝试“先例判决制度”。据新华社报道：天津市的法院也在尝试“判例指导制度”，只是其范围仅限于民事审判而已。但天津的尝试却并没有引起人们的特别关注。参见朱达志：《“判例指导制度”与“先例判决”的区别》，人民网 2002年9月5日。http://www.people.com.cn/GB/guandian/30/20020905/816430.html
我国“先例判决制度”的倡导和公开实施者，是郑州市中原区人民法院法院。
该院院长李广湖就这种改革解释时称：所谓先例判决制度“是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件时应当参照” 。 先例是指“具有一定代表性，在审判技巧、运用证据、适用法律等方面具有指导意义的案件；本院审理的新类型案件或者法律规定不明确、容易产生歧义的案件；审理中较成功地把握住相关立法原则和法律精神的案件；其他对本院审判工作具有指导意义的案件。先例判决在内容上分为刑事、民商、行政三种。”[3]尽管中原区法院在推行这一制度时很谨慎的选择了“先例判决制度”的表述，而没有采用“判例法”的字样，但只要具备最基本法律常识的人，都不会怀疑这就是“中国式的判例法”制度。[4]
一般来说，一个法院内部的改革尝试，特别是一个基层法院的尝试，往往并不会引起太大的社会震动。然而，郑州市中原区法院的这次改革尝试，却引起社会各界的普遍关注和广泛的讨论。在我看来，真正引起人们关注的原因，并不在于这中尝试的程序或者方法有什么难度，而在于司法理念的深从此变革，它事实上为我们的司法活动提出了一个难题，即我们的司法过程，特别是审判制度到底是应该追求“理性”？！还是应该追求“经验”。而“理性”与 “经验”的优劣之争，也恰恰是大陆法系与英美法系、成文法与判例法的优劣之争。因为在我们司法实践中，无论我们承认与否，客观上，多年来我们的司法过程一直是以追求为所谓 “理性”是唯一目标的。而“遵循先例”却恰恰是以追求“经验”为目标。所以，作为另类的，以追求“经验”为核心的“先例判决制度”的出现，当然也就会引起一定的震动和各方的必要的关注。
二、关于理性与经验的基本评判
一般认为：“成文法国家以‘立法至上’为法治的主流意识形态，而判例法国家则以‘司法至上’为法治的主流意识形态”。[5] 所以，重理性还是重经验，一直被视为是大陆法系和英美法系的分水岭。因为大陆法系采取的是严格的成文法制度，而为英美法系则采取的是遵循先例的判例法制度，这就形成了大陆法系重理性，英美法系重经验的主流意识。“理性”与“经验”之间的争论，事实上就是“成文法”与“不成文法”、“制定法”与“判例法”之间的争论。而“关于判例法与制订法孰优孰劣的问题，在英美曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是，普通法以一般的习惯为基础，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达和保障，体现了法律是人们共同的生活习惯的本质；而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及‘法律的本质’。制定法往往造成突然的法律变革，缺乏规则的一贯性，因而会打断法律发展的连续性，损害法律的稳定性；而通过司法判例进行
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[3]李广湖：《“先例判决”制度之浅见》，《工人日报》， 2002年9月15日。
[4]我们之所以将其称之为中国式的判例法，是因为这种判例法制度既不象英美法系国家将判例作为法律渊源那样严格，也不象大陆法系国家那样的判例仅仅只能作为参考，而是一种各方兼顾的新的制度。
[5]刘武俊：《判例法与司法知识的传承》，见刘武俊著：《享受法律——一个法律人的思想手记》，法律出版社，2003年1月版，第109页。
循序渐进的改革，则能保持法律的稳定性和连续性。” 。[6]所以， 英美国家最终确立“判例法”制度的事实，表明了“判例法”优越性理念在英美国家中的地位。
“然而，关于判例法的优越性问题，英国著名的学者奥斯汀(John Austin)则提出了不同的看法，他从法乃是主权者的命令的观点出发，认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点，根本是幼稚的杜撰，他认为法官造法使法律变得支离破碎，没有系统，只有在颁布法典以后，立法和司法才不会出现重叠现象。而边沁 (Bentham)从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他指出： ‘习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗?就像一个人为他的狗造出许多规则一样，当它做了某种你想禁止的行为时，你就等它做了以后再打他。这就是为你的狗立下许多规则的方法，而这也就是法官为你和我立下规则的方法’。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。” [7] 至今为止，这种优劣之争依然延续着。
虽然学者们之间关于两种审判体制的优劣的争论，至今没有停止。但事实证明，各国司法实践之间的借鉴和融合已是不争的事实。有学者甚至认为：学术界流行的“只有英美等普通法系国家才‘遵循先例’制度。大陆法国家则以议会制定的‘成文法’为惟一判案依据”纯粹学者们是个“虚构”的。[8]事实上，目前大陆法系也有遵循判例的迹象“法国学者Savatier承认‘法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了’。…….. 绝大多数大陆法系国家尽管并没有明确采纳遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑是大大加强了。以德国为例，......1990年至1995年期间，联邦宪法法院的判决被采用的比例是97.02％，1992年至1995年，联邦财政法院颁布的判决有99.29％引用判例。而日本在这方面比德国走得更远。”[9]种种迹象和客观的事实表明，传统意义上的大陆法系只遵循成文法律、只重理性，英美法系只有判例法、只重经验司法基本准则，事实上已发生了根本的动摇，单纯只遵循成文法律、只重理性或者只强调判例法、只重经验的司法准则，已经失去了其赖以生存的基础。在这样的社会背景下，如果依然强调传统的，甚至是僵化的，以所谓追求“理性”为惟一司法目标的理念，显然与整个国际司法环境的大趋势是格格不入的！
就中国的司法实践而言，我们过去一直强调的是理性化原则。但这种理性化实际上是一种完全虚化的理性。尽管在我们的立法中并没有相关的规定或表述，但事实上，被我们一直奉为原则的“有法可依”、“有法必依”、法官严格依照法律规定处理案件的制度，就是坚持法治理性主义观念的具体体现。现在回过头来看看我们的司法实践，一个不允置疑的事实是，我们并没有真正做到这一点，也不可能做到这一点，我们所追求的理性是盲目的、漫无目标的。同时，各种权力
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[6] 参见高洪君：《英国法的主要特征》，载《比较法研究》1991年第4期。转引自王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》，中国法制出版社，2002年8月版。
[7]、[9] 转引自王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》。中国法制出版社，2002年8月版。
[8]张千帆：《“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护》，《法制日报》，2002年10月31日，第8版。
对司法活动干预的客观现实，致使我们至今司法未能实现完全独立，在这样的社会背景下，要求我们的司法做到只重理性是根本不现实的。既然我们不能做到重理性，那么为何不来尝试一下重经验呢？！至少在我看来也许是十分必要和应该的。
三、选择经验（先例）的理由
我们必须首先说明的是，尽管我们主张应该选择重经验的司法理念，但这并不意味着我们就一定要完全放弃司法活动追求理性化的基本立场。就郑州市中原区法院推行的“先例判决制度”而言，目前在学术界主要有两种截然相反的看法。第一种意见是持明确的肯定态度，认为我们应该承认并确立司法判例制度。而另一种意见则相反，对此持否定态度，认为不应该认可，更不应该确立司法判例制度。
在肯定者中，既有北京大学法学院陈兴良教授、南京大学法学院张千帆教授、清华大学法学院张卫平教授、北京天则经济研究所的萧瀚研究员等，也还有其他许许多多的法学学者和司法实际工作者，他们普遍认为：司法只有公开才能公正。所以，判例的公开是推行先例判决的重要前提；判例法并非英美法系国家的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。成文法也不是大陆法系国家的专利，成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果；使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。
另外，我国著名法学家江平教授也认为：就公法来说，大陆法系具有优越性，法律条文没有规定的政府都不能做，这是对政府的限制，也体现了政府在“依法办事”的同时，对执法对象给予最大可能的宽容与保护；从私法角度来讲，判例法更具灵活性，法律没有规定的老百姓都能做。因此，既坚持大陆法系的优点，又适当借鉴英美法系的可取之处，是中国司法改革的根本方向。[10]而中国人民大学法学院的王利民教授，则早在郑州市中原区法院的这种尝试前，就曾撰文呼吁建立中国的司法判例制度。[11]
在对此持否定意见者中，中国社会科学院法学所张志铭研究员是在肯定了这种改革的可取之处后，却从另一个角度对此提出了不同的看法，认为：“赞成中原法院的这项改革的，甚至认为这项改革具有明确的现实针对性，很好地回应了理论和现实发展的需要，代表了中国司法和法制发展的一个方向……”的同时又强调“主体要适格，方式要恰当。”[12]也就是在肯定了其改革的过程的同时，对其改革的内容提出了质疑，这种主张印证了这样一种学术思路，即过程也许是合理的，但结果或内容却是有问题的。中国政法大学龙卫球教授认为：“下级法院推出的所谓先例判决制，是目前司法改革中出现的一件很坏的事情，对之不应鼓
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[10]以上相关讨论资料参见http://www.chinanewsweek.com.cn、及www.lawintime.com、
[11]参见自王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》。中国法制出版社，2002年8月版。
[12]张志铭：《论司法改革中的主体适格问题——以“先例判决制度”为例》，《人民法院报》，2002年9月2日。
励，相反应加以反思。”先例判决制度“属于违法司法或违宪司法，不容于法治社会。” “致命的危害，就是破坏司法独立。” “即使我们将来要改革法源形式，
承认判例法，那也要先修宪而后行。”[13]而北京大学贺卫方教授则认为：中原区法院这样的做法不妥。他认为 “就算在英美法系国家，能够创立具有约束力的先例的也只是上诉法院和最高法院，而非基层法院。他还认为，司法改革的趋势是越来越反对法官以外的任何其他权力对它的干预，而中原区法院的做法却是进一步加强了审判委员会的作用，这根本违反了司法改革的趋势。同时强调：经济体制改革可以试点，可以从局部尝试开始，但是，涉及案件中适用怎样的法律的改革，却只能是全国一盘棋。在这方面，“小统一”反而会导致大分歧。一家法院遵循自己的先例，就算在本法院内部统一了，但却影响了大的统一，他举例说：“仿佛当年阎锡山在山西修的窄轨铁路，省内固然是‘车同轨’了，然而，出了山西却是一概不通———小统一反而成为大统一的障碍。”总而言之，他认为这种改革完全脱离了实际，就像方言与普通话的不协调一样。[14] 贺教授的观点至少有两个方面是经不起分析的，一是基层法院的判决不可以成为判例；其二是地方的小统一会阻碍全国的大统一。但我们认为，这种认识事实上是典型的理想主义法治观念。关于基层法院的判决是否可以成为判例，我们将在后文中进行进一步的分析。而小统一会阻碍大统一的担忧却值得怀疑，依目前中国的法治状况，这种担忧至少在目前还属于杞人忧天。 因为，客观的讲，全国大统一的法治化，在我看来尚只是法学家们的理想，目前中国还不具备这样的可能性和可行性。
另外，还有人认为在对此持否定意见的同时，认为中原区法院的作法主要有三个方面的问题：一是在我国“法院仅有司法权，即使是最高人民法院，也只有司法解释权。一个区法院无权立法，更无权确认判例为法律渊源；二是对于成文法国家的法官而言，不论身处中原还是西藏，都必须严格遵照法律审判；三是如果先例错误，那么其后会出现一系列错案。 [15]甚至断言：“未来几十年，中国不可能也不应该跨越历史与国情的限制，仓促出台中国版的判例法制度。”[16] 此外，还有不少则从操作性等方面对此提出了质疑。[17]
归纳起来，反对确立先例判决制度的理由，主要有两方面：一是谁有权作出有约束力的“先例”；二是如果先例错误，就会引起连锁反应，引发一系列的问题。对于第一种理由的反驳意见本文将在后文中进一步论述，而对于第二种理由，则纯为杞人忧天。严格说来这种可能性不是不存在的，但问题是如果依照成文法处理具体的案件，就不存在这种错误的可能吗？当然不是。这里实际上还是涉及对司法过程的信任问题，也涉及对法院权威的认可问题。无论是在成文法国家，还是判例法国家，一定限度内的错案都是不可避免的，但在如何处理和认识错案
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