我国食品安全监管模式的反思和重构/李长健

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 08:01:27   浏览:9969   来源:法律资料网
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我国食品安全监管模式的反思和重构

李长健 * 张锋**
(华中农业大学 湖北 武汉 430070)
(本文发表于《经济师》2006年第六期)


作者简介李长健,华中农业大学文法学院教授,法学系主任,经济法学硕士生导师,武汉大学法学院法学博士生,湖北省法经济学研究会副会长,武汉市经济法研究会副会长,主要从事经济法学、国际经济法和“三农”法律问题研究。张 锋,安徽涡阳人,华中农业大学文法学院,主要研究方向:经济法学、行政法学。

摘 要:食品安全是一个复杂的社会问题,各个国家都对食品安全监管高度重视,我们通过对我国食品安全监管模式的反思,结合我国政府主导型社会的背景,在政府主导型社会的基础上构建政府主导下的食品安全综合性监管模式。
关键词:食品安全监管 第三部门 综合性监管模式
Abstract: Food’s safety is a very complicated social problem, Every country take great attention to Food’s safety supervising, We may construct a synthetical supervising pattern under government dominant, from considering the government Food’s safety supervising, and at the base of government dominant society.
Key word: Food’s safety No Government Organization Synthetical supervising pattern
2005年从“苏丹红”事件到牛奶事件、甲醇啤酒、孔雀石绿、致癌薯条,食品安全的问题引起全社会的关注。“民以食为天,食以安为先”,国家食品安全是人类生存和发展的基础,它关系到每个食品消费者的切身利益、社会的稳定和社会公共利益。试想一个国家连公民的食品安全都不能保障,那么它的职能如何实现?它又怎能代表公民的利益、实现社会公共利益可持续化发展呢?我们面对食品安全问题的挑战,我们不得不追问和反思我国的食品安全监管制度、监管机制和监管模式?
一、我国食品安全监管模式的理性反思
(一)、公权力视角下食品安全监管的反思。我国长期实行高度集中的计划经济体制,政府控制了社会的各个方面,对食品安全的监管也作为一种行政权力,完全由政府代表国家行使监管权力。改革开放之后,引入市场机制,但是我国是政府主导下市场经济改革,并在此基础上形成政府主导型的社会。它是不完善的政府和不完善的市场的混合,市场失灵必然导致市场垄断、外部性问题、信息不对称、道德风险和逆向选择等问题,所以在食品安全领域,政府作为社会公共利益的主要代表,政府公权力是必须涉入的,运用政府公权力在立法、执法、司法、法律监督方面具有天然的成本优势。因为政府食品安全监管立法权、执法权、司法权是一种纯粹的公共产品,根据新制度经济学的理论,它的资产专有性程度高,提供替代产品供给的成本代价高昂,并且很难获得法律上的权威性;若由私权利主体在食品安全监管立法、执法、司法方面供给,它的经济成本、社会成本是巨大的,不能发挥政府权力的规模成本优势、政府公信力优势,也必将造成社会监管成本的增加。
由于政府的理性经济人假设,必然出现政府监管失灵、低效问题,导致政府供给公共产品的社会成本增加。我们可以从以下几个方面分析:第一,食品安全监管的产权难以界定清晰,而产权不清晰导致信息不对称,政府官员在缺乏有效的激励制约机制下,很容易被食品利益集团“捕获”,可能出现权力异化、出租和寻租,出现政府监管行为与监管收益的“弱相关”的现象,导致政府监管行为违背社会的公共利益;第二,政府对食品安全监管的单一供给模式,公众对监管制度没有可选择性,政府在没有相应竞争压力的情况下,缺乏制度创新的动力,致使行政监管的效率低下,不能及时满足社会对食品监管需求,出现制度需求和制度供给的不均衡。在新制度经济学看来,在制度供给和制度需求不均衡的情况下,产权难以界定清楚,社会资源会产生巨大的浪费,增加整个社会的交易成本;并且食品安全监管直接关系地方经济利益的得失,使得地方政府对新制度抵制、修正,阻碍新制度的实施;第三,政府监管的的成本巨大,导致政府不愿意或者没有能力监管。因为食品安全技术性、专业性很强,而受监管主体在技术上往往拥有信息成本优势,政府要想对受监管主体有效监管,必须在相关的技术、专业、行业投入巨大的人力、财力、物力、精力,形成庞大的官僚组织,直接增加政府监管成本,甚至,政府考虑到财政预算,监管的成本收益,不愿意提高监管能力;第四,政府监管行为的单方性、强制性、刚性, 导致行政监管行为的不易接受性,受监管主体可能会对监管行为不服,导致监管执行困难,增加行政的执行成本,也会引起不必要的争端,增加社会的诉讼成本;并且政府行为的单方性,信息不能在政府、受监管主体和消费者之间有效沟通,致使制度供给的非合意均衡,出现“零和博弈”和“负和博弈”,政府监管达不到帕累托最优效果。[1]
(二)私权利视角下食品安全监管的反思
私权利主体包括食品企业的投资者、生产者、经营者、消费者等,他们都可以成为食品安全监管的主体,其中消费者与食品安全利益关系最大,并且其他私权利主体在一定的程度上本身也是消费者,所以在这里我们主要反思消费者监管模式。食品安全关系到每个消费者的切身利益,他们的监管行为和监管收益“强相关”,他们对食品安全监管的动力最强,呼声最大,他们通过各种渠道对相关主体施加压力,通过公民的投票权、结社权推动国家、第三部门的监管,他们是食品安全监管的基础力量;食品消费者代表的利益主体最广泛,利害关系最明确,他们可以通过消费者购买指数消费者对受监管主体的经济利益进行影响,使受监管主体认识到食品安全关系到自身的经济利益、利润;同时食品消费者也可以通过诉讼等法律方式实现对受监管主体的监督,加大受监管主体的机会主义行为的成本,使他们在巨大的经济成本压力下规范运作,降低社会成本;最后食品消费者的直接监督行为,在一定程度上制约了受监管主体的机会行为,也在另一方面节约了政府、第三部门的监管成本。
虽私权利主体监管行为和收益“强相关”,但不一定必然促成“正相关”。由于信息的不对称,食品供给者具有明显的信息成本优势,他和消费者之间存在严重的信息不对称,食品消费者获得食品安全信息的成本高昂,也不可能在购买食品时收集所有相关的食品安全信息;另外食品安全信息具有专业性、技术性特点,普通的消费者也不具有收集、分析、判断的能力,并且信息收集、分析、处理的成本巨大;还有一些安全隐患需要较长的时间才能发现,如果这也需要消费者自我鉴别,也是成本高昂,也不具有可操作性;普通消费者提起食品安全诉讼,面对的是实力雄厚的企业,食品安全的举证需要较强的专业性,消费者在举证责任方面也很困难,这也增加了消费者的诉讼成本;还有食品安全关系重大,一旦发生事故,它的社会危害后果不堪设想,比如“公地悲剧”的出现,这些都论证了消费者个体食品安全监管的社会成本巨大,不具有可操作性,不利于保障消费者的基本权利。
二、我国食品安全监管模式合理重构的路径选择
(一)、社会权力视角下的食品安全监管
通过对公权力视角下食品安全监管和私权力视角下食品安全监管的反思,我们可以看到两种监管导致的“市场失灵”和“政府失灵”,监管缺乏多元性、公开性、互动性、参与性和开放性。为提高监管的效率,我们可以将视角转向社会权力领域,引入社会的力量、资源和组织,而第三部门契合了社会权力融入食品安全监管的需要。
第三部门是指,以供给准公共产品为主要取向,不以盈利为主要目标,不具有强制性,实行自愿和自治式运作,独立于政府主体和私人主体之外的民间组织机构。[2]它具有以下特征:第一,准公共性,它的设立是为了实现和维护以社会整体利益优化,主要供给准公共产品,不以供给私人产品为主要取向,不以盈利为主要目的,既没有私人主体的唯利性,也不象政府那样具有超市场性,虽然也要引入竞争机制,但它面向市场但不屈从于市场、超脱于市场但不能超越于市场;第二,非强制性,即完全不能(或主要不能)像政府部门那样借助于政府机器的强制力量来开展活动,也就是说,它应当主要靠自愿和自治的方式来运作;第三,民间性,即它在法律地位上是不能是政府的附属物,在人员任免上不能是政府编制,在业务活动上不能是政府命令或包办,这也是独立性的要求和表现,即它必须同时既独立于政府部门之外,又独立于私人部门之外,以保证它的管理规范、公平、公正,平衡协调政府和私人之间的关系,使它的管理更有可执行性,可接受性;第四,专业性,食品的安全信息具有较高的技术性、专业性,而且受监管者总是具有信息成本优势,这就需要第三部门主体具有专业性,能在相关的专业、行业、领域提供专业的服务,平衡各主体信息不对称之间的矛盾。并且第三部门是公众组织,它代表相关利益群体的公共利益,能更好的协调政府、受监管主体和消费者的利益关系,促使第三部门的食品安全监管行为与监管收益“正相关”。
第三部门所具有的特征,使它对食品安全监管时更具有效率性、公正性、互动性、可接受性、专业性、参与性和开放性,降低具体食品安全监管的社会成本。第一,降低食品安全监管的立法、执法、司法成本。第三部门的融入,促成了政府、受监管主体、消费者之间的互动,一定程度上克服了信息不对称,使国家在进行食品安全的立法时,充分考虑了其他监管主体和利害关系人的利益,增加了国家食品安全立法的科学性;第二,第三部门在提供技术、标准方面的专业、中立、公正,提高了食品安全监管的权威,增加社会受监管主体对监管行为的接受程度,使食品监管的规定利于执行,减少了食品安全监管的执行成本;食品安全监管立法的科学完善,执行的可接受性,减少了监管方面的纠纷,减少了不必要的诉讼成本,减轻国家司法资源的压力;第三,降低社会的交易成本。第三部门具有开放性、互动性、多元性和参与性,可以在政府、消费者、受监管主体之间搭建了信息平台,食品安全信息低成本的向公众公开,消费者易于收集、分析、判断食品安全信息,相关主体在较低的信息成本下进行交易,降低了食品交易的契约成本,增加消费者对食品安全的信心指数,提高消费者的消费信心,增加社会的经济收益;第四,降低食品安全监管制度的供给、变迁、创新的成本。由于政府、第三部门、消费者共同参与对食品安全的监管,首先在数量上增加了公共产品的供给,即增加了社会的总收益。再者,三元主体的供给,势必出现有效的竞争格局,在巨大竞争的压力下,供给主体必将提高供给的质量;三元监管主体之间是合意均衡,信息合理高效流动,监管制度更易于实现相对均衡,加快制度变迁的周期,降低食品安全监管的制度变迁成本;三元监管主体之间的有效竞争,增加了整个社会监管制度创新的动力。
(二)、政府主导下的食品安全综合监管模式的构建
我们通过对公权力和私权力在食品安全监管方面的反思,引入社会权力、力量、资源对食品安全进行监管,社会权力能有效得平衡政府、受监管主体、私权利主体的利益关系,克服食品安全监管中的信息不对称问题以及市场经济中的外部性、道德风险和逆向选择。但是我国长期实行计划经济体制,我国的市场经济改革也是政府主导下的改革,政府权力无处不在,并且长期形成了“大政府”和“小社会”、“强政府”和“弱社会”的局面,所以我国的食品安全监管也必须建立在政府主导的基础上,尤其是我国目前是社会转型期和政府转轨期,是不完善的市场和不完善的政府并存,若离开政府的主导进行食品安全监管是难以想象的,也难以实现食品安全监管的社会公共利益。政府主导下的食品安全综合监管体系可以实现监管行为和监管收益的“协调、可持续性正相关”。
1、政府强化在食品安全立法、执法、司法方面的监管。
第一,强化食品企业的市场准入标准。建立严格的食品企业市场准入制度,从源头上禁止不合格食品企业进入市场,是食品安全防护网的首要防线。我国法律应该明确食品经营企业具备的卫生条件和检测手段,对食品企业的立项、安全状况进行实质性审查,增加对食品企业的投资者和管理者强制性的培训和实质性的、不流于形式的考核,强化企业的社会责任;第二,整合我国食品安全相关的法律体系。我国目前对食品安全监管的主要法律法规有《食品卫生法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等,这些法律存在交叉、重叠、矛盾、空白,对同一食品违法行为,法律又不同的规定,有些规定甚至是矛盾的,但对有些违法行为,却出现法律的空白,没有相应的法律去规范,导致执法上的混乱;第三,组建政府监管的综合机构,提高监管效率。建立一个立法、行政、司法三权合一且跨地区、跨部门、跨行业的横向监管机构,以中立者的身份在政府、受监管主体、消费者之间保持均衡,通过建立激励机制,实现监管的专业化和规模化;第四,加大受监管主体的违法责任后果。食品企业是理性经济人,也具有机会主义倾向,它们在进行食品的供给时,拥有较大的信息成本优势,如果对违法后果的预期成本低于违法收益,它们会尽一切努力实现自我利益最大化,不惜损人利己,公然违背政府法律,甚至损害社会整体利益。所以必须加大违法责任后果,综合运用行政处罚、民事赔偿、刑事处罚,对受监管主体以经济、能力、商誉处罚,增加受监管主体的违法成本,使它在巨大经济、法律、社会成本的压力下克制机会主义行为。正如孟德斯鸠所言“虽然欲望可能会促使他们做坏人,然而利益却阻止他们这样做”。[3]
2、政府加大对第三部门的培育和支持。
第一,政府应通过立法确定第三部门的法律地位。目前我国第三部门主体的数量有限,质量不高,不能满足对食品安全监管的需求,并且我国第三部门的法律地位不高,没有完全独立的法律地位,在人事、业务、财务上受行政机关很大的限制。而随着经济的发展,第三部门的监管将成为食品安全监管的重要力量,所以要大力发展第三部门,赋予其独立的法律地位和法律人格,使他们能独立得做出行为,政府也要把具体的食品安全管理权限回归给第三部门,使他们拥有准公共权力,保障它们的独立性、权威性、公正性;[4]第二,政府培育体系完整的第三部门组织。第三部门组织是监管食品安全的重要力量,要实现监管的作用,必须建立完整的组织体系,即建立制定食品安全标准的机构、食品安全的检测机构、食品安全的风险评估机构、食品安全信用评估机构、食品安全的信息收集、分析、披露机构,各机构分工合作,相互独立,相互配合,共同实现对食品安全的监管。第三,政府建立综合性监管网络,综合性监管本质是整合社会资源,利用整个社会的力量来实现监管目标,即调动政府立法、执法、司法监管、第三部门具体业务管理、媒体舆论监督、个人的起诉监督等,并利用网络平台,及时通报、发布食品安全的信息,并且实现在各监管主体之间信息共享,降低公众收集食品安全信息的成本。
3、政府确保消费者的权利,建立消费者监管的利益驱动机制。
第一,确保消费者个人的知情权、选择权、公平交易权、依法诉讼权等。无论是政府主体的监管,还是第三部门的监管,都是由具体的个人来操作,而每个具体的个人都将扮演消费者的角色,最终落实到每个消费者的知情权、选择权、公平交易权、依法诉讼权,也就客观上推动政府主体监管和第三部门主体的监管的实施;另外,消费者个人利益受到侵害,也最有动力对政府和第三部门施加压力,比如,向消费者协会投诉或者向人民法院起诉,来促使他们履行监管义务,实现对食品安全的依法监管。第二,建立消费者监管的利益驱动机制。消费者也是经济人,是市场中的弱势群体,在维护自己的权利时也要考虑成本收益,尤其是对抗实力强大的企业,所以政府要建立利益驱动机制,用利益来引导消费者的行为,提高消费者监管的动力。[5]政府尽量提供充分的食品安全信息,以克服信息不对称,促使消费者有能力进行更有的效的监管。减轻消费者在食品安全诉讼中的举证责任,延长起诉时效,提高受监管主体对消费者的民事赔偿标准,使消费者愿意起诉维护自己的权利。同时,政府要加大宣传,正确引导消费者健康消费,减少消费者的道德风险和逆向选择的概率。
参考文献:
[1]杨龙,王骚.政府经济学[M].天津:天津大学出版社,2004.
[2]王建芹.第三种力量——中国后市场经济论[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[3]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁译,商务印书馆,1982.
[4]李长建,张锋.一种社会性监管模式——中国食品安全监管模式的理性回归[J].重庆社会科学,2006(3)
[5] ]李长健、陈占江.我国食品安全问题及其原因分析[J].中国科技信息,2005,(16)


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重庆市新闻媒体广告管理条例

重庆市人大常委会


《重庆市新闻媒体广告管理条例》


(1999年11月25日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过2007年7月29日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订)

第一章 总 则


第一条 为了规范新闻媒体广告活动,保护消费者和用户的合法权益,维护社会经济秩序,促进广告业健康发展,根据《中华人民共和国广告法》等法律、行政法规,结合本市实际,制定本条例。  
第二条 本条例所称的新闻媒体广告是指通过传播新闻信息的各类报纸、电视、广播、期刊等媒介发布的商业广告。  
第三条 本市行政区域内从事新闻媒体广告活动的新闻媒体单位、广告主、广告经营者和对新闻媒体广告进行监督管理的行政机关均应遵守本条例。  
第四条 新闻媒体广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设要求,不得含有虚假内容,不得欺骗和误导公众。  
第五条 新闻媒体广告应当具有可识别性,不得以新闻报道形式发布。
第六条 新闻媒体单位从事广告活动,应当遵循新闻业务与广告业务相分离的原则,遵循公平竞争、诚实信用原则。
第七条 工商行政管理部门是新闻媒体广告的监督管理机关。
食品药品、卫生、农业等行政管理部门依照法律、行政法规规定职责对新闻媒体广告进行审查。
广播电视、新闻出版行政管理部门在各自职责范围内对新闻媒体单位进行管理。
第二章 广告准则


第八条 通过新闻媒体发布的广告应当有广告标记。
新闻媒体单位使用“服务”、“信息”、“专刊”、“专版”、“专栏”、“消费指南”、“健康指南”、“电视直销商场”以及其他可用于刊播非广告信息的栏目形式刊播广告时,必须在显著位置标注广告标记,或在播出时声明其为广告。 
第九条 新闻媒体单位不得以通讯、专访、专题、特写、追踪报道等新闻报道形式发布或变相发布广告。
新闻报道中不得标明商品生产者、销售者和服务提供者的详细地址、电话、电子信箱、互联网网址等联系方式。
以刊登、播发署名文章形式发布广告,应标注广告标记或声明其为广告。
第十条 发布以公众参与的咨询活动、知识问答等形式的新闻媒体广告,不得利用他人以专家、消费者和用户身份进行欺骗、误导宣传。
前款规定的广告,涉及药品、医疗器械宣传的,不得对参与者作出病情诊断结论,或者建议病情不明者使用其推销的药品或医疗器械。
第十一条 新闻媒体广告使用数据,应当符合下列规定:
(一)数据应当标明出处;
(二)应当标明影响数据对比性、有效性的限定条件;
(三)非国务院职能部门发布或认可的数据,不得作为广告中的区域、全国或国际排位依据;
(四)省级以下人民政府及其职能部门发布或认可的数据,不得作为广告中地区排位的依据。  
第十二条 新闻媒体广告中涉及商品或服务价格的,应当完整地说明与价格相关的交易事项。未予说明的,该价格应为消费者和用户无需承担额外的价款或费用,即能获取具备通常使用功能的商品或通常项目服务的价格。 
第十三条 非驰名商标、非国务院有关职能部门授予的名牌称号,不得在新闻媒体广告中宣称为国际或中国名牌。 
非著名商标、非省级人民政府及其授权的职能部门授予的地方名牌称号,不得在新闻媒体广告中宣称为地方名牌。  
新闻媒体广告不得含有未经国家认可的国际获奖信息。 
第十四条 禁止在新闻媒体广告中设定解释权。 
第十五条 推销设备、技术、种子、种苗、种畜、种禽和种兽的新闻媒体广告,不得分析、预测利用该设备、技术、种子、种苗、种畜、种禽和种兽所生产的产品的市场供求情况,不得承诺由此带来的经济收益。  
前款规定的广告中表明产品回收的,应明确回收的期限、价格、数量、产品质量要求等内容。 
第十六条 房地产新闻媒体广告应当符合下列规定:  
(一)不得含有封建迷信内容;  
(二)售房广告,应当标明预售、销售许可批准机关及文号;  
(三)房地产开发建设项目位置,应以该项目所在地到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示;  
(四)建设项目涉及的交通、商业、文化教育及市政设施,如在规划或建设中,应当注明;  
(五)建设项目涉及环境绿化内容的,应当与规划设计或实际施工相一致;
(六)使用建筑设计模型照片或效果图的,应当注明;
(七)凡标明起点价格的,应同时标明最高价格。
第十七条 保健食品、保健用品、消毒产品新闻媒体广告不得出现下列内容:
(一)使用医疗用语或者易与药品相混淆的用语;
(二)直接或者间接地宣传治疗作用,或者借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该产品具有疾病治疗作用;
(三)以医药科研单位、医疗单位、学术单位、行业组织或者专家、医务人员、消费者的名义和形象为产品功效作证明;
(四)超出主管部门批准的说明书、标签内容,对产品功能、产品功效成份、标志性成份及含量、适宜人群、食用量等进行夸大宣传;
(五)含有表示产品功效的断言或者保证以及含有有效率、治愈率、评比、获奖等综合评价内容;
(六)宣称产品为“祖传秘方”或者含有无法证实的所谓“科学或研究发现”、“实验或数据证明”等方面的内容;
(七)含有无效退款、保险公司保险等内容或者“安全”、“无毒副作用”、“无依赖”等承诺;
(八)法律、法规及国家有关部门规定禁止发布的其他内容。
第十八条 禁止发布下列新闻媒体广告:  
(一)烟草广告;  
(二)恐怖、耸人听闻等惊扰公众的广告;  
(三)损害未成年人身心健康的广告;
(四)有违社会公德和良好风尚的广告;
(五)法律、法规禁止发布的其他广告。
第三章 广告经营


第十九条 新闻媒体单位必须依法取得《广告经营许可证》后,方可从事广告经营活动。
新闻媒体单位的广告业务应当由其专门的广告经营机构办理。
第二十条 新闻媒体单位从事广告经营活动,应配备熟悉法律、法规的广告审查人员,依法审查有关广告证明文件,核实广告内容。
第二十一条 新闻媒体单位从事广告经营活动,不得采取商业贿赂、夸大发行量或收视率等不正当竞争手段承揽广告业务。
第二十二条 广告收费标准和收费办法应当向物价和广告监督管理机关备案。
第二十三条 新闻媒体单位应发布一定数量的公益广告。
第四章 监督管理

 
第二十四条 依照《中华人民共和国广告法》和其他法律、法规规定,应当先行审查的广告,食品药品、卫生、农业等负责广告审查的行政机关应在法律、法规规定的审查期限内作出是否同意发布的决定。
第二十五条 广告审查机关的审查决定,应由新闻媒体单位在发布前报广告监督管理机关备案。  
经广告审查机关审查同意的广告,广告监督管理机关发现其内容不符合法律、法规规定的,可以要求广告审查机关复审,广告审查机关应在五个工作日内作出书面的复审决定。
第二十六条 广告监督管理机关查处涉嫌违法的新闻媒体广告时,有权查阅与违法行为有关的档案材料、财务资料,可以责令新闻媒体单位、广告主、广告经营者暂停发布涉嫌违法的广告。当事人应当提供真实情况,不得伪造、隐匿、毁灭和转移证据。
责令新闻媒体单位、广告主、广告经营者暂停发布涉嫌违法广告,应由广告监督管理机关负责人批准。暂停发布的期限最长不得超过十五个工作日。
第二十七条 广告监督管理机关应当对负责广告审查的人员进行法律、法规培训。
第二十八条 广告监督管理机关应建立违法新闻媒体广告公告制度,适时发布违法广告警示公告。
公民、法人对违法广告可以向广告监督管理机关投诉、举报。广告监督管理机关应当在五个工作日内将受理情况答复投诉、举报人。
第五章 法律责任


第二十九条 违反本条例第八条、第九条规定发布广告,由广告监督管理机关责令新闻媒体单位改正,并处一千元以上一万元以下的罚款。
第三十条 违反本条例第十条、第十一条第(一)、(二)项、第十三条、第十四条、第十五条第二款、第十六条、第十七条规定发布广告,由广告监督管理机关责令负有责任的新闻媒体单位、广告主、广告经营者停止发布,公开更正,并可根据情节没收广告费用,处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第三十一条 违反本条例第十一条第(三)、(四)项和第十二条、第十五条第一款的规定发布广告,由广告监督管理机关责令负有责任的新闻媒体单位、广告主、广告经营者停止发布,公开更正,没收广告费用,并可根据情节处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第三十二条 违反本条例第十八条规定发布广告,由广告监督管理机关责令负有责任的新闻媒体单位、广告主、广告经营者停止发布,公开更正,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第三十三条 新闻媒体单位有下列行为之一的,由广告监督管理机关责令停止发布,视情节没收广告费用,处广告费用一倍以上五倍以下的罚款:  
(一)未取得《广告经营许可证》,从事广告经营活动的;  
(二)非广告经营机构从事或变相从事广告活动的;
(三)依法应当先行审查的广告,未经审查,擅自发布的。  
第三十四条 新闻媒体单位违反本条例第二十二条、第二十五条第一款规定的,由广告监督管理机关责令改正。拒不改正的,处一百元以上一千元以下的罚款。
第三十五条 新闻媒体单位、广告主、广告经营者违反本条例第二十六条第一款的规定,拒绝查阅,或不执行暂停发布涉嫌违法广告的决定,或伪造、隐匿、毁灭、转移证据的,由广告监督管理机关处三千元以上三万元以下的罚款。
第三十六条 违法发布广告,情节严重的,广告监督管理机关可停止新闻媒体单位、广告经营者的广告业务,停止广告主部分商品或服务的广告发布,停止广告业务和广告发布的期限不超过六个月;情节特别严重的,取消新闻媒体单位和广告经营者的广告经营资格。
第三十七条 新闻媒体单位违法发布广告,广告监督管理机关可对其负有责任的广告审查人员和广告经营机构负责人,视情节予以警告,处五百元以上五千元以下的罚款。
第三十八条 新闻媒体单位违法发布广告,情节严重的,经广告监督管理机关依法查处后,由广播电视、新闻出版或监察等有关主管机关对其负责人依法追究责任。
第三十九条 新闻媒体单位、广告主、广告经营者利用新闻媒体广告对商品或服务作虚假宣传,欺骗、误导公众的,依照《中华人民共和国广告法》等法律、行政法规的规定承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政机关依照本条例所作出的具体行政行为不服的,可以依法申请复议,或依法直接向人民法院起诉。
第四十一条 行政机关及其工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私枉法、收受贿赂的,依法追究行政责任;给管理相对人及消费者和用户造成损害的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附则


第四十二条 外地新闻媒体单位仅在本市范围内发布广告的,参照本条例执行。
通过其他大众传播媒体发布广告,参照本条例执行。
第四十三条 本条例所指的广告费用难以确定的,依照该新闻媒体单位备案或公布的收费标准确定。未备案或公布的,比照同类媒体的收费标准确定。
第四十四条 本条例自2007年10月15日起施行。
现代司法理念与中国的司法改革

甘肃省漳县人民法院 任玉林

[摘要] 随着我国民主法治建设进程的加快和改革的深化,理念的需求终于日益凸现出来。目前我国司法改革第一阶段的目标任务已基本完成,下一步如何改,已到了一个非常关键的时期。现代司法理念是人类司法思想及司法经验的精华,我国现阶段司法改革的形势在强烈地呼唤着现代司法理念,当今的司法改革急需现代司法理念的指导、支撑。现代司法理念的牢固树立和司法改革的深入顺利进行都遭遇到深层次的障碍,需要全社会的长期共同努力。
[关键词] 现代司法理念 司法改革 法律文化
随着我国法治进程的演进和改革的深化,理念的需求终于日益凸现出来,现代司法理念逐渐成为一个非常时髦的概念或用语。作为我国司法理论及实务界的一个热门话题,专家学者见仁见智,论述颇多。目前,我国司法改革第一阶段的目标任务已基本完成,下一步如何改,已到了一个非常关键的时期。笔者试图将二者联系起来,就其基本关系及共同障碍等问题进行探讨,以期对我国的法制现代化建设有所裨益。
一、现代司法理念是人类司法思想和司法经验的精华
所谓“理念”,实际上就是原理和信念,或价值观(1)。一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础,即这种制度的理念;它是一系列价值选择的结果,指向某种特定的目标。理念通常应该体现为具体的制度,在这种制度的实际运作中贯彻始终,并能够得到验证。
现代司法理念是人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导(2)。现代司法理念有着博大精深的体系和思想内涵,大多数专家学者认为,其内涵主要有司法独立、中立、民主、公正、公开、效率、廉洁、职业化、终局限性及程序正义等诸多内容。但笔者以为,“法律至上”——法官只应对法律负责,应为现代司法理念的首要内涵,因为没有“法律至上”的思想观念,不依法办事,司法便是一句空话(3)。
现代司法理念的思想渊源可以追溯到资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠、汉密尔顿等人的“三权分立”思想理论,它是近代资产阶级革命的产物,革命胜利后所建立的独立的司法体制使其在实践中确立并发扬光大,但它决不是哪一位法官、法学家、律师等个人的专利,而是所有法律人乃至全人类司法思想和司法实践经验的结晶;它是人类在现代社会对司法客观规律的认识与高度概括(人类在研究、认识、运用、遵循司法客观规律的过程中逐步形成了系统的司法理论,而将司法理论的精髓与司法实践结合起来,形成了一些概括、精练、根本、基础的司法精神和司法观念,这就是司法界乃至全社会应当树立的“司法理念”);它是指导司法活动以及与司法相关的所有活动的意识形态;它是高度凝练的司法思想,是一种高尚的司法信仰和精神追求;它在现代人类的司法活动中统领全局,发挥着基础和根本的精神指导作用,指导着司法现代化的进程。
二、我国当今的司法改革急需现代司法理念的指导和支撑
(一)现代司法理念与司法改革的基本关系
首先,现代司法理念决定司法改革的目标和方向。改革是一场革命,是革命,则必须有理论的指导,正如列宁所述“没有革命的理论,便没有革命的运动”。没有理论指导的改革,会前后矛盾、反复无常。每一种制度背后必定有相应的理念支撑,理念不同,制度各异。美国与英国的法律体系在形式和渊源上有许多共同之处,但在理念上却存在着本质的不同:基于对英国统治者的反叛,美国人在建国之初的政治、司法理念中深深渗透了对权力的不信任,因此才产生了与英国的贵族式司法制度完全不同的大众司法观念和陪审制度以及司法审查制度。这些基本理念被确立于宪法之中,尽管随着时代的变化某些制度已经面目全非,但其理念仍然是支配着美国司法的基础。而法国人则出于对司法权的戒心,在其制度设计中着重保护行政权的合法行使,因此其行政法体系、行政法院得到了高度发达。
司法改革首先是理念的变革,现代司法理念是现代法制原则的结晶,是现代司法理论的高度浓缩和精华,是法律文化的积累,是司法客观规律的集中反映,它虽然不包括具体的法律制度,但支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动,它是司法改革的指南和价值基础,决定着司法改革的最终目标和方向——实现司法公正,而实现司法公正的一个基本保障是司法独立,这是司法改革的首要目标。司法改革在设计中应该有系统成熟的理念作为基础,理论准备不足会导致改革的盲目性、急功近利、反复无常和资源浪费,会造成矛盾、混乱和缺乏可操作性,也会带来法律和制度的不稳定性。
其次,司法改革应体现、落实现代司法理念。理念应该是具体的,而不是抽象的、应然的或普适的,理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证,具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践。理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。例如美国的司法理念都是通过一系列的具体制度加以体现的:陪审团、证据规则、证据开示、一次性审理等,而这些制度又必然会随着时代的变化和社会的需要及时进行调整。
所以,每一项司法改革措施的出台,都不应该是空穴来风、心血来潮,而应该体现、落实现代司法理念。每项司法改革措施都应该经过理念上的论证,一句话,凡不符合现代司法理念的所谓“司法改革新举措”都不应该出台。
(二)我国现阶段司法改革的形势在强烈地呼唤着现代司法理念
首先,从司法改革的进程来看:中国真正意义上的司法改革,是从上世纪90年代开始的;1997年召开的十五大,首次提出建设法治国家,推动司法改革,司法改革开始成为国家的政治目标;十六大报告中又对司法改革做了明确的阐述,将司法改革问题提升到非常高的高度。
最近5年来的司法改革,取得了举世瞩目的成就,最高人民法院于1999年10月20日公布的《人民法院第一个五年改革纲要》所确定的七大方面39项改革任务已基本完成。但这些改革,实际上只是以司法机关自身为主体发动和运作,对现行法的原则和具体规定的落实,如公开审判、执行等;司法机关地位的提高也只是对宪法模式的确认,改革还停留在浅表层。
今后的司法改革将向纵深发展,进入“深水区”,已经到了必须认真研究其趋势和走向,提出总体发展战略和全方位、多角度、深层次的具体部署,统筹设计未来的整体司法制度构建的时候,可以说是到了攻坚阶段。如果不从理念上变革,打破思想上的僵局,不真正树立现代司法理念,今后的改革便很难再往下进行,其情形正如90年代初的经济体制改革一样。现代司法理念的提出,对我国当今司法改革的意义,与当年邓小平“南巡谈话”对经济体制改革的意义异曲同工。
其次,从司法改革的现实情况来看:在这些年的司法改革中,从最高人民法院到地方各级人民法院均出台了许多很好的措施。但由于缺乏统一的理念价值标准和管理协调,新的改革举措层出不穷,确实也出现了在改革措施设计上的不系统、不周密和过大的试探性、随意性。更有甚者,一些地方随意地突破现行法律制度框架,标新立异,盲目追求政绩,出台了一些虽被媒体炒作得沸沸扬扬,但不伦不类,令人啼笑皆非的所谓“改革新举措”,最典型的莫过于吉林省某县法院的“法官弹劾制度”(4),曾一度被众人叫好的上海市某法院发明的“法官后语”,也因其违背基本司法理念和制度规则而受到质疑(5)。地方法院只是普通的司法机关,本无创制法律制度的立法权,其随意突破现行法律制度框架的改革方式,严重背离法律至上的现代司法理念,极不严肃,极容易在社会上造成司法机关带头违法的不良影响,其合法性和正当性实在令人怀疑。
改革即意味着创新,创新即意味着突破,但创新和突破都要有新的标准,不能一味的求新求变,否则,不是改革,只能是制造混乱。这统一的新标准不是别的,只应是现代司法理念。司法改革不同于经济等方面的改革,自有其特殊性,胡锦涛主席和罗干同志都指出司法改革必须依法进行。因此在方式步骤上,应从全局的角度、宏观的层面提出总体的改革方案,之后通过法律程序如立法等,自上而下由全国人大及其常委会或最高人民法院统一研究部署进行试点推广,下级法院一些好的改革方案,也应报经最高人民法院批准并明确授权后实施,才具有合法性。只有如此,司法改革才能严谨有序地深入进行,才能保证其整体性、统一性和严肃性。
再次,从我国司法、行政的现实情况来看:我国司法、行政等方面实际工作中长期存在着的许多传统习惯做法,如内核案件,向地方党委政府请示汇报案件——特别是行政案件,庭务会、审委会讨论研究决定案件,违规进人、审批法官,给法院摊派计生、创收、招商引资、产业结构调整等行政经济“中心”工作任务等等,不仅严重违背“司法独立”、“司法中立”、“法官职业化”、“法律至上”等现代司法理念,就连现行法律的明文规定也不予遵守,从而给司法改革造成了严重的障碍。如果不真正用现代司法理念来武装法官、党政领导以及公众的头脑,则任何先进的改革措施都会因实际工作中的所谓“对策”、“变通”、“协调”、“灵活”而得不到真正落实。
最后,从当今世界司法形势来看:二十世纪中后期以降,现代法治走到了一个新的转折点,世界上很多国家如英国、德国、日本、韩国等都在进行司法改革,形成了一种世界性的改革潮流,中国方兴未艾的司法改革也融会其中。尽管各国的具体改革措施不尽相同,但现代司法理念却是其共同的价值标准,我国的司法改革也不应例外,这也是司法全球化形势的要求。
总之,我国现阶段司法改革各方面的形势都在强烈地呼唤着现代司法理念,今后我国的司法改革急需要统一到现代司法理念上来。要改革旧的不符合形势要求的司法制度,建立现代司法制度,就必须牢固树立现代司法理念。可以说,现代司法理念真正在广大民众心目中确立之日,才是中国司法改革真正成功之时,这正如民主共和理念深入人心之后,任何人就再难以在中国复辟称帝一样。
三、现代司法理念的牢固树立和司法改革的深入顺利进行都遭遇到深层次的障碍,需要全社会的长期共同努力
在我国,现代司法理念的树立和司法改革的进行都不是一个轻松的话题,更不是一件轻而易举、一蹴而就的事,会遭遇到多层次的很多障碍,浅层的就不须说了,深层次的障碍主要有:
(一)不良习惯。俗话说“习惯成自然”、“积习难改”,习惯的力量是很大的,不可小看,这从立法上将习惯认可为习惯法即能得到证明,物理学上的惯性定理也可以借来做为参照。现实中业已形成的许多不符合现代司法理念的思想和做法,由于多方面的原因,由来已久,根深蒂固,已在相当一部分法官、行政官员及民众头脑中形成思维定势,在相当长的一段时期内极难根除,现代司法理念和很好的司法改期措施,在他们那里都会自觉不自觉的变味走调,很难落到实处。如民众长期形成的坐等法官调查的习惯和淡薄的证据意识,使得生效已达四年之久的新民事证据规则至今都不能真正全面实施。
“春江水暖鸭先知”,广大法官身处司法改革的前沿,应该积极做现代司法理念的倡导者和司法改革的急先锋,率先垂范,从所办的每一件案件做起,自觉改掉不良司法习惯。 许多党政领导也不应置身事外,更应该在头脑中牢固树立起现代司法理念,彻底改掉以往习惯性的把法院当做政府行政机关的错误做法。
(二)现行体制。由于历史和现实的种种原因,现行司法、政治体制中有许多不符合现代司法理念的地方,反过来又对现代司法理念的树立造成了障碍。说司法改革现在到了“深水区”,在很大程度上是说现在已经触及到了体制问题,遭遇到了体制瓶颈制约,这主要集中表现在司法独立的问题上,如只要法院的经费和人事受制于地方,则独立审判就不可能真正实现,地主保护主义就不可能根除。“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”“就人类天性之一般情况而言,对某人的生活有控制权,等于对其意志有控制权。” (6)可以说,对现行司法体制及政治体制不做改革,就谈不上司法的真正独立,这是不争的事实。然而,笔者以为,对体制的改革,不宜操之过急,应采取渐进式,成熟一部分,改一部分,以免引起大的波动。“在未分权的国家体制内,仿照设计欧美分权体制下的司法,使其少具其形,而随未来政治体制逐步改变,水到渠成的走向司法独立。”(7)台湾政治大学法律系苏永钦教授的建议,很有见地。
(三)法律文化。人类法律史告诉我们,“法律一开始就明显不仅仅是法律问题,而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。”(8)法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。法律文化是反映民族的全部法律活动水平的概念,它是现行法的制定实施、法律制度、法律实践、法律意识、法律教育和法学研究等法律现实中所积累起来的知识、智慧和经验的总和,是其中一切有价值的、流传久远的行为方式或思想方式,是一个国家或地区从事法律活动的过程中长期起作用的“定势”,是一种习惯。法律文化的形成对法律本身也具有巨大的意义,法律文化是一个国家法律制度(legal system)的“内在逻辑”,现代法律制度的许多差别只有通过法律文化才能得到解释(9)。法律现实及人们从事各种法律活动的行为模式、传统和习惯都体现一定的法律文化。
当代我国社会的法律文化主要受到中国传统法律文化、西方法律文化、原苏联的法律文化和解放以来在我国社会主义建设过程中所形成的法律文化的影响。现代法律文化不是我国的本土文化,它在我国的法律文化成分中所占比例不大。众所周知,中国自古以来就是一个有法但缺乏法律传统的国家。长达几千年且与现代司法理念格格不入的封建专制社会也都有法律,但没有法制,更缺少现代意义上的法制,长期过多地强调了不确定性的道德规范,忽略了确定性的法律规范,其结果是导致了长久的“人治”。尤其是行政兼理司法的传统对后世影响极大,至今都能看到它的影子,实实在在的影响着我国的现实司法工作;广大民众千百年来形成的以“包青天”为代表的“清官情结”,把自己的案子寄托在几个为数不多的清官身上,而不是寄托在高度民主的现代司法制度之上,严重影响着我国现代司法民主理念的树立和司法民主改革的进程。清末后的半殖民地半封建时期,虽然西风东渐,对中国的法制有过重要的贡献,但由于长年处于战乱,在全国范围内并未真正实行过统一的法制。建国以后,虽建立了新型的司法制度,但都因为各种各样的原因,都未能很好地实施。中国真正的法制制度的起步,是在上世纪七十年代末。由于受原苏联的影响,在一个相当长的时期内,我国实行的是计划经济和高度集中统一的党和国家领导体制,在当代中国的法律文化中还有许多与此相伴随的东西,如实际上不重视法律,在社会生活的重要领域主要依靠政策办事,依言不依法,依人不依法的现象还相当普遍,即使在法律调整的领域,其方法也主要是行政命令式的等等。如一份调查揭示:某地区的农民认为,目前在农村办事首先是“靠人情”(30.7%);其次是“按党的方针办”和“请客送礼”(二项均为23.78%);再次是“按领导意图”(14.28%);“依照法律”排在倒数第二(6.76%),仅高于其他(0.7%)。有统计表明,在对288名法官的问卷中,当问及“你认为我国宪法规定的依法独立行使审判权原则的实现程度如何”时,选择“完全实现”的0人;选择“基本实现”的164人,占56.9%;选择“基本没有实现”的98人,选择“没有实现”的26人,这两项占43.1% 。虽然这两项调查的科学性仍有待探讨,但我国民众心目中法律的地位之低及现代法律文化的浅薄由此可见一斑(10)。
因此可以说,我国还没有成功的发展出可以接纳现代司法理念的法律文化土壤,法治观念还没有深入人心,这是现代司法理念和司法改革在我国所遭遇到的最大的、最深层次的和最根本的障碍,决不是一朝一夕就能改变了的,而需要全社会的长期共同努力培植,需要急切进行一场象五四新文化运动一样的彻底的现代法律文化革命。这就是我们的国情,是一个需要在发展中客观对待的现实问题,是绝对回避不了的。法制现代化是一项宏伟的事业或理想追求,但它在根本上还是法律文化的问题。法律文化是扎根于一国土壤中的活的东西,法律制度的移植并不难,制度下面的价值观要和被移植社会的价值观契合,则是很难的(如在一些第三世界国家由于殖民统治的影响仿照西方国家的模式建立了法院制度,但法院在实际生活中的地位远远不如西方国家),需要施以大量的教育,包括言教和身教(如法官、检察官和律师在法庭上和法庭外的活动等),这是司法改革的关键问题,必须正视和高度重视并采取有力可行的法治教育、法律普及等方面的措施(良好的司法本身就是一个很有效的教育措施)来彻底解决这个问题,使法治深植社会成为人民的生活方式。
值得欣慰的是,随着我国改革开放的深入、社会主义市场经济体制的确立及WTO的加入, 现代司法理念也已在我国的一些有识之士的头脑中确立,并逐步向全社会普及。最近两年两会中许多代表提出的司法改革议案及建议(如设立专门的行政法院,实行三审终审制、取消申诉制度,建立资深法官制度等)、最高人民法院于2005年10月26日出台的《人民法院第二个五年改革纲要》以及一些专家学者如梁慧星先生提出的一系列系统的司法改革建议(如法院系统经费预算单列,由中央财政统一支出,使法院经费不受地方控制;各级法院院长从法官及法学教授、律师中考核挑选,不直接任命行政官员担任法院院长;坚决纠正各级党政领导就个案向法院“打招呼”、“批条子”的习惯,为法院独立裁判创造良好条件等)(11)都极富现代司法理念。这使我们看到了中国司法现代化的曙光和希望。

作者简介:任玉林,男,一级法官。E-mail:gqrenr@163.com

参考文献及注释:

(1) 范愉:《司法理念漫谈》,载中国民商法律网——程序法学。
(2) 蒋惠岭:《现代司法理念基本问题》,载刑事审判网:http://judge.gofree8.net .
(3) 在众多学者的论著中,未将“法律至上”纳入现代司法理念的内涵,不能不说是一大缺憾。“法律至上”与司法改革并不矛盾,因为合法有序的司法改革本质上是一种创制法的立法活动,而“法律至上”则是在司法层面而言——作者注。
(4) 参见《人民法院报》的相关报道及评论。
(5) 参见:1、《法制日报》、《人民法院报 》的相关报道及评论;2、米健:《司法改革的创新与统一——“法官后语”可否缓行》,载2003年3月14日《法制日报》。
(6) 汉密尔顿:《联邦党人文集》第78篇《司法部门》、第79篇《续论司法部门》,载北极星书库。
(7) 苏永钦:《飘移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》,载民商法律网——港澳台民商法。
(8) 梁治平:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第6页。
(9) Cf. j. Merryman . The Convergence and Divergence of Civil Law and Common Law ,inM .Cappelletti(ed .) , New Perspectives for a Common Law ofEurope , Boston : Sijihoff Publishing Co . ,1978 , p , 223 .
(10) 参见曹建明主编:《法官职业道德教程》,法律出版社2002年12月第1版,第51页。