《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对/吴宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:11:34   浏览:9057   来源:法律资料网
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《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对

吴 宇 上海市新闵律师事务所律师

【关键词】劳动合同法 试用期 风险应对


针对实践中用人单位随意约定试用期,导致试用期成为“廉价期”“白干期”,损害劳动者的利益,劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》
第十九条规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

【风险分析】

1、单独试用合同风险:单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险:违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种:

1)用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如:小张与公司签订了二年期限的劳动合同,合同中约定试用期为六个月,试用期工资为3000元,试用期满后,工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定,劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年,按照法律规定试用期不得超过二个月。因此,小张可以向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月,则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元(3500元×3个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元(3000元×5个月)。

2)同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的,视为违法约定试用期,劳动行政部门可责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3)用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期,则应当承担违法约定试用期的法律后果。

3、人财两空风险:根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以,劳动者在试用期内解除劳动合同的,无须赔偿用人单位支付的培训费用,即使劳动合同中有约定,该约定也无效。

4、试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险:劳动合同法第四十八规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后,劳动合同解除或者终止。

可见,试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。除上述情形外,用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

值得注意的是,用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同,需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,并且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意,试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,可视为不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。

【应对策略】

1、严格执行试用期规定,不违法约定试用期;

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国家工商行政管理总局关于切实加强2012年元旦、春节市场监管工作的通知

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局关于切实加强2012年元旦、春节市场监管工作的通知

工商办字〔2011〕260号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局:

  2012年元旦、春节(以下简称“两节”)将至。为深入贯彻党的十七届六中全会、中央经济工作会议精神,切实维护节日期间的市场秩序和食品安全,确保人民群众过一个欢乐、祥和、平安的节日,现就有关事项通知如下:

  一、进一步提高思想认识,切实加强节日市场监管工作

  做好2012年“两节”期间市场监管工作,对于深入落实科学发展观,切实做好2012年各项工作,保持“十二五”时期经济社会发展良好开局,以优异成绩迎接党的十八大胜利召开具有重要意义。各地工商行政管理机关要充分认识加强节日市场监管的重要性,进一步增强加强节日市场监管的责任感和紧迫感,精心部署,突出重点,细化措施,落实责任,切实维护节日市场秩序。

  二、强化流通环节食品安全监管,维护食品市场消费安全

  “两节”期间是食品安全风险集中、问题易发的敏感时期。各地工商部门要有针对性地组织开展节日食品市场专项执法检查,严厉打击食品违法经营行为。一是要结合严厉打击食品非法添加和滥用食品添加剂、“瘦肉精”、“地沟油”等违法犯罪专项行动,以消费量大、消费者申诉举报集中以及与人民群众节日消费密切相关的酒类、肉制品、米面制品、禽蛋制品、儿童食品、老年食品、乳制品、膨化食品、豆制品、饮料、糕点、调味品、食用油、腌制食品、冷冻食品、元宵汤圆、民俗特产食品等品种为重点,以农村、城乡结合部、旅游景区、机场、车站码头、庙会为重点区域,以商场超市、批发市场、集贸市场、食品店为重点场所,开展专项执法检查、联合执法行动,严厉打击销售过期霉变食品、“三无”食品等违法行为。二是加强食品质量日常监管,确保流通环节食品消费安全。加大食品市场日常巡查监管工作力度,严格监督经营者履行食品进货查验记录义务,加强对预包装食品、散装食品和进口食品的监管,强化对退市食品的监管,严防过期食品再次进入市场。

  三、积极参与文化市场监管,营造社会主义文化大发展大繁荣的良好环境

  “两节”期间,是文化市场的活跃期。要根据节日文化市场特点和近期文化市场变化情况,加强文化市场监管。一是深入开展校园及周边治安综合治理。会同有关部门整治低俗玩具,坚决查处取缔黑网吧,禁止在学校周边设立电子游艺厅、歌舞厅等娱乐场所。二是深入开展“扫黄打非”工作。会同有关部门加强对出版物批发、零售、出租、放映单位的日常监管,依法查处违法经营行为。深入开展“扫黄打非”行动,加大力度扫除淫秽色情出版物和其他各类非法出版物。三是严厉打击虚假违法广告。以直接关系人民群众健康安全的药品、医疗、保健食品等广告为重点,及时发现、制止和查处虚假违法广告,努力维护文明诚信的广告市场秩序。

  四、加强各类市场监管,切实维护良好的市场秩序

  要加强对网络市场、旅游市场及烟花爆竹等重点商品市场的监管,切实维护广大消费者的合法权益。一是要充分发挥工商行政管理职能作用,严格烟花爆竹市场准入,认真开展市场专项检查,切实规范市场经营行为,促进烟花爆竹消费安全。二是组织开展对较大B2C网站网上预售商品实地检查,指导网络商品经营者注意节假日快递“爆仓”问题,进一步加强对网络商品交易行为投诉举报受理工作,查处违法经营行为。三是进一步加大打击传销力度,严防出现群体性传销事件。四是围绕重点旅游时段、重点旅游商品、重点旅游景区、重点旅游市场等积极组织开展旅游市场专项整治,净化假日旅游消费环境和市场秩序。五是严把市场畜禽产品准入关,严禁未经检验检疫或检验检疫不合格畜禽产品上市交易,积极参与防控动物疫情,促进畜禽产品质量安全。六是充分发挥12315消费者申诉举报网络作用,及时受理和依法处理消费者的申诉举报,严厉查处侵犯知识产权和流通领域销售假冒伪劣商品违法行为,切实保护广大消费者合法权益。

  五、积极配合安全生产和社会管理综合治理工作,积极维护社会和谐稳定

  要积极配合有关部门做好安全生产和社会管理综合治理工作。一是加强巡查检查,积极配合做好安全生产工作。充分运用登记监管职能,进一步提高辖区内监管巡查工作水平,积极配合有关部门,继续深化重点行业、高危行业安全生产治理整顿,切实维护消费者合法权益和群众生命财产安全。二是认真开展火灾隐患排查整治,切实加强防火防盗防爆和防事故的工作。加强对办公场所、自管房产及本单位在建工地火灾隐患排查,配合有关部门加强各类商品交易市场防火管理,指导市场主办单位采取有效防范措施,严防恶性事件发生,确保人民群众生命财产安全。三是配合有关部门做好春运工作。明年元旦、春节相隔较近,客流高度集中,要配合有关部门做好春运各项工作,努力满足人民群众的出行需要,营造和谐春运氛围。

  六、严肃值守纪律,扎实做好应急防范和处置工作

  各级工商行政管理机关要切实把“两节”市场监管工作列入重要议事日程,加强组织领导,强化协作配合,抓好检查督查和落实,提高监管效能。要高度重视节日期间的值班工作,严格落实岗位责任制,严格执行领导干部到岗带班和关键岗位24小时值班制度,坚持重大事项报告制度,所有值班人员必须坚守岗位,尽职尽责,严禁擅离职守。要以有效预防和有序处置食品安全事故为重点,密切关注互联网、新闻媒体披露及群众举报的相关信息,强化应急处置措施,妥善及时处置突发问题。

                       国家工商行政管理总局
                      二〇一一年十二月二十一日

兰州地区开办市场登记管理办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州地区开办市场登记管理办法


兰州市人民政府令


第8号


《兰州地区开办市场登记管理办法》已 于1996年9月19日经市政府第15次常务会议讨论通过,现予发布施行。

市长 朱作勇


一九九六年十二月十四日





第一条 为适应我市经济发展的需要,对 各类市场统筹规划,合理布局,防止盲目发展, 重复建设,进一步加强对兰州地区开办市场主 体资格的监督管理,规范市场行为,根据国家有 关法律、法规的规定,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 企事业单位,社会团体、其他经济 组织、城镇的居民委员、乡村的村民委员会, 均可申请开办或参与开办市场。

第三条 凡兰州地区消费品市场、生产资 料市场、生产要素市场和特种市场以及早市夜 市均属本办法管辖范围。

第四条 工商行政管理机关是开办市场的 登记管理机关。负责对本地区各类市场的登记 管理。

第五条 开办市场应符合兰州国民经济发 展规划、城市建设规划。商贸中心总体方案和市 场建设发展规划。

第六条 申靖开办市场登记必须向登记管 理机关提交下列文件、证件:
(一)申请报告(含主管单位意见);
(二)可行性论证报告;
(三)土地使用证明、城建审批文件和场地租赁协议;
(四)当地人民政府或授权的商贸主管部门 批准开办的文件;
(五)联合开办市场的联办协议书;
(六)环卫、消防、交通部门的意见;
(七)公共场所治安许可证件;
(八)其它有关文件、证件。

第七条 开办市场可行性报告应包括以下内容:
(一)商品交易的种类和名称;
(二)市场所在区域该种类商品的消费量。 流通量、同类市场的数量、规模及该地区的生产 能力;
(三)沛场成交量、成交额和辐射能力预测;
(四)所在地交通、通讯设施情况;
(五)市场的规模、设施、主要服务功能;
(六)市场的筹建方案和近远期建设目标;
(七)投资的直接、间接效益预测;
(八)项目的优势、不足及相应的对策措施;
(九)市场管理人员情况。

第八条 市场登记管理机关对申请人提交 钢石狮个念文史进行商直。自受邀文又起三十日内作出准予登记或不准予登记的决定,并书面通知申请人。

第九条 任何单位未经市场登记管理机关登记,不得擅自开办各类市场和以开办市场名义进行招商经营活动。

第十条 市场开办者在市场内设置经营服务机构,应按有关规定办理营业执照。

第十一条 市场迁移、合并、分立、撤销及 登记事项的变更,开办者应提前三十日到登记管理机关办理变更或注销手续。

第十二条 市场登记实行不定期检验制度。市场开办者应在要求期限内向登记管理机 关提交《市场登记征)和检验报告书,接受检验。

第十三条 市场开办者违反本办法第九条 规定,未办埋市场登记的,经审核对符合登记条件的,限期办理登记,逾期仍不 办理登记的,对开办单位处以五千元以上二万 元以下的罚款;对开办单位负责人处以五百元 以上二千元以下的罚款。对不符合登记条件的 由工商行政管理机关予以取缔。重复建设的由 工商行政管理机关负责归并。

第十四条 市场开办者违反本办法第十二 条规定,不按规定办理检验的,由市场登记机关处以五千元以上一万元以下的罚款,并限期办理检验。

第十五条 当事人对市场登记管理机关作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定书之日起十五日内申请复议,申请人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉;也可直接向人民法院起诉。当事人在法定期限内不申请复议或不提起诉讼 又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的市场 登记管理机关依法申请人民法院强制执行。

第十六条 本办法由兰州市工商行政管理局负责解释。

第十七条 本办法自发布之日起施行。