收回国有土地使用权补偿法律问题/闫凤翥

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 07:48:21   浏览:8111   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
收回国有土地使用权补偿法律问题

闫凤翥


【目录】
1,引言
2,收回国有土地使用权行为的法律属性及方式
3,收回国有土地使用权补偿程序及标准
  【摘要】土地是不可再生的自然资源,由于我国采取最严厉的耕地保护制度,建设用地的供应与需求的矛盾日益突出,特别是具有财产属性的国有建设用地更显紧缺。因城镇化、工业化的发展在国有建设用地的出让、转让、收回等方面不停得进行转换,形成了土地交易市场,土地价格便随找市场的形成而形成。土地出让、转让市场法律法规比较全面,可以说有章可循。但是,针对政府收回土地程序、理由、补偿等却不完善,特别是有关收回土地补偿问题几乎是法律空白。政府收回国有土地使用权如何补偿、补偿标准既无规范的程序法又无保障使用权人获得公平合理的补偿的救济途径,可谓是政府单方市场。为了维护土地使用权人的合法权益,笔者依照现行法律法规的规定,结合法理和具体情况就收回国有土地使用权补偿程序、标准等问题提出几点浅薄的看法,与同行共同切磋。
  【关键词】收回土地 土地使用权 土地补偿
  收回国有土地使用权是市县人民政府及其土地行政主管部门的一项法定职责。收回的行为本身属于行政行为,该行为还可能引发民事行为、犯罪行为等。因此,不是一种简单的行政行为。
  一、收回国有土地使用权行为的法律属性及方式
  由于我国实行社会主义公有体制,土地所有权实行国家所有和农民集体所有,国有土地所有权由国务院代表国家行使,土地使用者只能获得国有土地使用权,所有权与使用权分离制度使得土地物权也同时分离。因此,所谓收回土地使用权既收回物权,依据物权法原理,物权非法定原因不被剥夺。因此,依据现行法律规定的收回国有土地使用权法定事由归纳以下几种收回的法律属性及方式。
  (一)行政处罚性“收回”方式
  行政处罚性“收回”方式,是指因土地使用权人违反法律法规禁止性强制条款的规定,由市县人民政府依照法律法规的规定决定收回土地使用权的行为。该方式的法律依据是:
  1、《土地管理法》第37条第1款“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”。
  2、《城市房地产管理法》第25条:“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府,政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。
  3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚” 。
  (二)土地使用权使用期满“收回”收回方式
  国有土地使用权在与使用权人签订使用权出让合同时就依法约定了土地使用年限,当使用年限期满前使用权人没有申请续期的,或者虽申请续期但未获批准,政府将土地“收回”的行为。该方式的法律依据是:
  1、《土地管理法》第58条第1款第3项:土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
  2、《城市房地产管理法》第21条第2款“土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回”。
  3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条“土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记”。
  (三)法定事由“收回”方式
  依法定事由的“收回”,是指土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下,因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件,而被土地行政主管部门收回土地使用权。这里需要说明的是,首先,土地使用者没有违反法律法规的行为,其次,发生的事件,可能是土地使用者自己的原因,如单位迁移、解散、撤销、破产,也可能是国家方面的原因,如为了公共利益,或者为了实施城市规划。该方式的法律依据是:
  1、《物权法》第148条:建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。
【备注】第42条 征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
  2、《土地管理法》第58条第1款第1、2、4、5项;《土地管理法》第58条第1款:“有下列情况之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:
  (1)为公共利益需要使用土地的;
  (2)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;
  (3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
  (4)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;
  (5)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
  3、《城市房地产管理法》第19条、“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。
  4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条第1款 “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公众利益的需要,国家依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。
  5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款:“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本条例的规定予以出让”。
  6、《城乡规划法》 第50条:“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后,因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。
经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。
  二、收回国有土地使用权补偿程序及标准
  行政处罚性、使用期限届满“收回”方式,依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》的规定均属于“无偿”收回土地使用权的情形,是否补偿应区别对待,法定事由“有偿”收回方式应当给予补偿。
  (一)土地补偿标准及构成
  1、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款,征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中,支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。因此,征地补偿费的性质,是土地所有权“转权”时政府应当依法承担的费用,如有“转嫁”土地使用者行为,在补偿时应计算在补偿成本中。
  2、拆迁补偿费。根据相关法规,拆迁房屋,应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说,拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿;对用地单位来说,拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此,拆迁补偿费的性质,是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被拆迁人的补偿费。该费用属于政府出让前应承担的开发费用,如有“转嫁”开发商行为,在收回土地补偿计算成本时应当给予补偿。
  3、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。这些资金是因土地由“农用地”转变为“建设用地”从而转为国家所有的费用,由报批的地方政府向省和中央政府缴纳的费用。如有“转嫁”土地使用人行为,在收回补偿成本核算时应计算在补偿成本中。
  4、土地出让金。土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。“有偿”收回土地使用权时应退还剩余年限的土地使用费既土地出让金,是土地出让合同属性决定的。退还不是补偿属性,是返还财产属性,土地使用人发还土地使用权,代表土地所有人一方的市县政府返还土地出让金的交换是履行土地出让合同的表现,因此,不能将退还土地出让金视为对土地使用人的补偿。依据《物权法》第148条规定:“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”这里的42条是关于房屋征收的规定,因此提前收回国有土地应依照征收房屋程序给予补偿“并”退还相应“剩余年限”的土地出让金。
  5、土地使用权价值。土地使用权在使用中由于开发强度、投资大小、区域变化、土地供求状态的因素影响。土地使用权可能增值,而且有的增值幅度很大。增值的主要因素是使用权人因使用土地而产生。因此。《国务院城市拆迁条例》规定,拆迁城市房屋时按照拆迁时点的房地产市场价格进行评估给予补偿,这里的“房地产市场价格”就包含于土地使用权市场价格,市场价格就体现出“物”的价格属性。物权的价值属性既包括“增值”又包括“贬值”属性。“有偿”方式收回国有土地使用权的应按照收回土地时间节点依法评估确认其价值,按照市场实际价格确定补偿标准。“无偿”收回国有土地使用权的依据处理原则分别处理。
  (二)补偿程序及法律依据
  依据现行法律法规的规定,“有偿”收回国有土地使用权的程序应当采取:先行征收房屋及地上附着物,补偿到位后再实施“收回”国有土地使用权。“无偿”收回国有土地使用权的程序应当采取:先行收回国有土地使用权,需要补偿的给予补偿再拆除或没收房屋及地上附着物,不需要补偿的直接拆除或没收房屋及地上附着物。没有地上建筑物、构筑物的直接收回土地。
  1、“有偿”收回国有土地使用权程序
下载地址: 点击此处下载
在刑事审判中,专家法律意见书的出现并非偶然,也算不得新鲜事物了,尤其在不少社会影响广泛、争议较大的案件中出现。目前,专家论证意见的表现形式大致可以分为以下几种:第一种是受案件一方当事人或其家属委托出具的,这也是最为普遍、争议最大的;第二种是专家未受任何委托自发表达意见;第三种是受刑事案件控方即检察院委托出具的;第四种是法院主动组织专家进行论证的。

对法院而言,除法院主动组织专家进行论证的之外,其他的专家法律意见书特别是受案件一方当事人或其家属委托出具的,却不得不面对一些问题、产生一些疑问。如所谓的专家法律意见书真伪如何审查?法院是否应当接收,以何种名义或途径接收?接收后又如何对待?产生上述问题的根源,在于一些专家论证意见书在真实性、正当性、客观性上存在可质疑之处。在真实性上,仅凭专家“签名”很难确认,提供的一方常常称辗转多人才获得该意见书,无法提供专家的联系方式,即便提供了,或者通过专家实名微博、邮件等方式联系,真伪也未必能确认;但如果要求参加论证的专家到现场确认或者大费周章地去搞笔记鉴定,高昂的成本使之不具有现实性。在正当性上,有观点认为我国是成文法国家,诉讼权利的实施须经法律明文规定,专家法律意见不属于三大诉讼法明文规定的证据类型,也不属于表达当事人意见的诉讼文件,且受一方委托,有偿出具的专家意见书对司法公正造成了巨大潜在危机。但法院组织专家论证就“名正言顺”吗?在客观性上,恐怕是专家论证意见书最受“诟病”的原因。目前来看,专家意见书大多是受一方当事人委托出具的,一方当事人对案情的描述不可避免地带有主观认识,那专家也非常容易产生“先入为主”的认识,而其论证所依据的证据由委托方提供,证据的真实性、全面性,证据收集程序的正当性都无法保障,加上多数专家论证意见是有偿提供的,双方存在利益关系,中立地位一经丧失,由此得出的论证意见的客观性就更受质疑。

诸多的质疑让法官对待专家论证意见书不免“惶恐”,看了怕受“蛊惑”,虽说专家、学者的论证意见并非“洪水猛兽”,但其影响力不可低估。2003年,浙江省高级人民法院研究室就针对“专家法律意见书对审判工作的影响”进行了一次调研。调研中发现,高达80%的法官表示对专家法律意见书会“阅读并重视专家的意见”。当前,法院的办案骨干力量多数是来自法律院校的青年法官,出具意见书的专家们原就备受尊崇甚至被膜拜,如今与自己办理的案件挂起钩来,其中“潜移默化”的作用是不容小觑的。当然,再多的质疑也无法阻止专家法律意见书不断现身,既然如此,笔者认为不如以积极地态度去应对它,既不要把它当成“洪水猛兽”而避之不及或者心怀芥蒂,置之不理,也不要迷信权威或者担心招致舆论压力而失了自信,而是为其找个“出口”,引导其名正言顺地出场,也让法官们达成共识,以恰当的方式去对待。

转化一:从幕后到庭前,转化为代理意见或辩护意见

针对第一种情况,也就是受案件一方当事人或其家属委托出具的专家论证意见,既然其无法摆脱“代理”品格,何不脱掉“外套”,大方地从幕后走到庭前。实际上,大多的专家学者本身就是兼职律师,受委托支持一方意见,不管其中的观点如何客观公正,理由如何充分,都不宜以专家这一具有社会影响力的身份和头衔出现。专家,根据汉语字典的解释,是指在学术、技艺等方面有专门技能或专业知识的人。这些人在其研究的领域往往是有所建树,而被广泛认可,而一些知名专家更是在其研究领域具有一定的学术权威,具有巨大影响力,除非表明是一方代理人或辩护人的身份,否则,其所出具的所谓“专家意见”对法院的审判工作产生了无形的压力,一旦法院的判决与“专家意见”相左,很可能因此遭到公众的普遍质疑,对法院的独立审判产生困扰,而对另一方当事人来说也是极大的不公平。为此,建议法院遇到上述情况应引导当事人通过办理委托手续,使专家获得合法的诉讼定位,将专家论证意见转化成代理意见或辩护意见。否则,法院可以拒不接受所谓的“专家论证意见书”。这样对公众而言,只不过是一方当事人花“大价钱”请来了知名律师,而非“主持正义”的法学专家。即可以使“专家论证意见”名正言顺地参与庭审,也给予了另一方当事人对专家意见进行质证、辩驳的诉讼权利。同时,还能避免一些法律服务者或者律师以请专家为名,“吃两头,乱收费”。

转化二:纳入民意沟通表达渠道,视为民意表达之一

对于第二种情况,也就是未接受任何一方委托,一名或多名专家针对某一案件各自或共同发表的相同或者相反的意见,应当视为民意表达的一种。专家也是公民,当然有权通过书面或者在其个人博客、论坛、报刊等媒体上发表个人对某个案件的看法,尽管其观点与其他公众的观点相比较更加具有专业性,但仍然属于民意的一种,如果当事人及其代理人从公开发表的媒体上复制专家对本案或者类似案件的法律意见,提交法院,法院完全可以不予接受。因此,法官在遇到此类情况,应当慎重处理,如果打算对该意见进行参考,则应当表明态度,仅是将该意见书作为参考资料,而非作为证据材料也非作为代理意见或辩护意见使用。当然,作为民意表达的一种,法院对专家论证意见的态度并非应当不理不睬。人民法院三五改革纲要明确提出,法院要建立健全民意沟通表达机制,并强调要完善人民法院与人大代表、政协委员、民主党派和无党派人士、广大人民群众、律师、专家学者等的沟通联络机制。为此,对于专家学者以“专家论证意见书”的方式表达的民意,法院也要以适当的方式去关注,将其作为直接或者向人民法院提出的意见或建议认真、客观地看待,并在适当时机,通过适当方式,公开作出回应。

转化三:从台前到幕后,充当外援“智囊团”

对于上述第三和第四种情形,即受刑事案件控方即检察院委托进行的专家论证和法院主动组织专家进行论证的,笔者以为,都可以看做是外援“智囊团”,是对法官、检察官知识结构的补充。当前,案件数量持续快速增长,法官断层现象比较严重,很多年轻法官进入法院1至2年就开始办理大量案件,在基层法院,工作3年以上的法官大多已经是法院的办案骨干力量,检察院的情况也是类同。这些年轻法官尽管都具有较高的理论水平,但毕竟办案经验不足,加上近年来疑难复杂案件层出不穷,法律法规不断更新,特别是涉及专业技术问题的案件数量大幅上升,不少基层法院的法官应对能力显然不足。

最高人民检察院早在1999年就设立专家咨询委员会,全国检察机关专家咨询委员制度运行至今已经14年,并出台文件明确了专家咨询委员会的主要职责、专家咨询委员的任期、联系机构、提请咨询和论证的程序、经费保障等。而“应邀参与重大疑难复杂案件咨询”,是专家委员重要的履职方式。法院咨询专家意见的机制法律尚未规定,但上海、深圳、厦门等地的法院邀请专家集体论证疑难案件的情况并不鲜见。法院对于专家提出的咨询意见,往往是纳入自由心证形成过程,作为加强内心确信的参考,不同于“司法鉴定结论”,更非直接作为证据使用。

从司法独立的角度来说,不论是检察院还是法院,都不应受外界干扰,独立的去审查和审理案件。但当检察官、法官的专业知识和办案经验不足以应对一些专业知识要求很高的案件时,选择咨询权威专家的意见显然是一种对案件负责的态度,值得肯定。当然,这种专家咨询的方式,笔者认为有几个方面需要注意:一是专家意见的多元化。作为外援“智囊团”,咨询专家的选择上,应当邀请持不同意见的专家共同参与讨论和论辩,而不应局限某种意见的专家,这样有助于启发思路,而非强化某种倾向性意见。二是论证意见要保持“幕后性”。咨询专家可以增强法官对于案件判断的确信度,并可能通过法官自由心证转化为裁判理由,但最终的判断是由法官作出,因此,专家意见不应像证据一样公开进行,而是限于内部咨询更为妥当。三是专家咨询意见的保密性。咨询专家意见的方式可以是多种的,既可逐个当面电话、电邮交流的方式,也可召开专家论证会集体论证。但专家的各种意见应当归档保存,并不对外公开,咨询的过程也不宜由双方当事人及其代理人、辩护人参与。

当然,上述的情况都是针对案件正在审查或审理阶段,若是案件宣判以后,法院邀请专家论证来应对社会舆情,那么这类意见相当于声援法院裁判结果的一种民意,仍应纳入第二种情况对待更为妥当。


(作者单位:浙江省湖州市中级人民法院)
  如若说审判是通过司法裁判对正义的矫正和再分配,那么对审判的管理便是对司法自身所分配正义的再矫正。司法是通过裁判的形式对社会矛盾进行管理、调和与钝化进而参与到社会管理的进程中来。而审判管理是对司法自身的再管理,对司法所生产的矫正型正义、分配型正义再矫正、再分配。审判本身是一项严肃的诉讼活动和司法过程,因而审判权的运行必然要遵循诉讼自身的规律和司法所特有的运行轨迹。但当审判偏离司法的运行轨道和诉讼规律,正义自然无法得到矫正,对审判的管理也就变得需要、可能和迫切。本文拟通过考察审判流程生产正义的低质效、基于审判管理视角的分析和诉讼化改造探寻正义的实现路径。全文分为三个部分:第一部分从司法实践考察正义的低质效。第二部分则重点从法律规范和法官素质等分析正义无法兑现之因。第三部分基于审判一体化的视角,寻求正义的改进和优化路径。

  一、问题的提出:审判流程生产的正义低质效

  1、审判所输出的正义质量赤字

  质量赤字是指审判系统所生产和向社会输出的正义低质量。低质量的正义主要表现在实体和程序上。即在实体或结果上,正义没有归位而是错位、越位;在程序上,没有遵守程序原则或程序法的相关规定。低质量的正义可能在结果上是公正的,但严重违反了程序法的相关规定,或者遵守了程序法的相关规定,但未能发现客观真实而造成冤假错案。即使实体处理和程序准则都得到严格恪守,但证据采信和裁判说明不够透彻清晰而引发受众的严重不满,我们仍认为正义还是没有完全得到再矫正和再分配,司法的过程不是失败即为低质。正义的低质量不仅表现为个案上的努力,也可能凸显为普遍的追求,即司法系统所生产的裁判在时间和空间尺度上的统一与协调。部分案件实体结果处理上没问题的,但程序上经不起推敲或程序也无瑕疵,但因为裁判文书缺乏说理而无法被当事人、律师等受众接受、信服及信赖。如此工序所生产的正义均是低质的,都不是司法本应具有的品质。另外,正义生产的低质也可能表现为个案的合理性拷问与普遍追求上的不协调,即司法或裁判尺度在时间与空间上的不统一。往往很多相似案件在此法院认定侵权,在彼法院即可能被否决,只是因为法院的变更,王海系列打假案便是重要的佐证。甚至相似的案情与基本事实,适用同样的法律在此时可能被判决支持,而在彼时却可能被判决驳回,只是因为法官的更换或时间的单纯性推移。二审案件的过高改判率是审判尺度在空间上不统一最佳例证。以笔者所在的X市法院为例,经过笔者的有效统计和归类整理,近三年(2008-2010),辖区内基层法院上诉到该院的民商事案件改判率达到了40%之高[①]。显然司法个案的错判是正义输出的不力和赤字表现,但个案努力与普遍性追求上的不协调、不统一更让人诟病,更难以公众接受,司法自身的权威也就难以树立,裁判的解释力、说服力也难以得到彰显。司法的社会认同感无法有效提升。

  2、审判所输出的正义效率低下

  迟到的正义显然是非正义。正义迟到往往意味着正义自身的效用递减直至无效。我们可以设想下,当冤假错案铸就之时,当事人已经被判处死刑或无期徒刑,被告人的生命或自由已经被剥夺,显然通过改判将正义纠正,被告人的自由和生命因为正义的迟到难以再恢复原貌。另外,比如当事人急需通过司法的救助和确认获得赔偿而治病等,那么司法的繁琐、拖沓下的正义显然对于当事人来说是远水不解近渴。因而迟到的正义往往是非正义。

  (1)审判所输出的效率低下首先表现在整体或宏观上结案不均衡或突击性结案。查阅司法统计的相关数据可知,大部分的法院和法官都能够在年底将所有新收、承办的案件结案,但是仔细对比各个季、各月份的结案数,我们会发现结案严重不均衡在全国法院都是一个通病,突击性结案在每个法官身上都有或多或少的印证与痕迹[②]。突击性结案显然不是司法的本来面目,亦无法向当事人、社会输出可期待的正义。突击性结案让很多对正义渴望、期待已久的当事人苦苦煎熬,让社会对司法的不力批评和质疑声不断。

  (2)在个案或司法的微观运作上,司法所输出的低效率也是显而易见的。众所周知,往往很多案件需要通过一拖再拖或反复的改判、重审、上诉等繁杂的程序,正义才会降临。而对于饱受折磨的当事人显然无法对司法的低效运作满意。以笔者所了解的行政审判为例,按照诉讼法的相关规定,行政诉讼一审结案期为3个月,二审结案期为两个月,但在司法实践操作中,无论案件难易程度、法律关系繁简与否等一切可能影响审判效率的因子,承办法官或案件主办人往往都拖到最后下裁判,二审不开庭案件的合议更是如此。从个案的时间运转上来看,司法的低效是显而易见的乃至不言而喻。在微观运作上,司法的低效还可能表现为大量的案件需要穷尽所有的诉讼或司法程序才能实现正义的降临。这种繁琐的运作一方面可能是因为当事人对诉讼资源或司法程序的滥用,即使案件实体或程序的运作上公正的,但当事人仍希望通过不断的上诉、申诉等司法程序穷尽所有可能救济渠道以实现其目的获得额外的利益。最典型的如,很多关于道路交通事故导致的保险纠纷,无论一审裁判结果如何,保险公司作为赔偿人无一例外、义无反顾地会选择上诉[③],通过上诉拖延来延缓裁判的履行时间或者争取调解时间以争取更有利的诉讼利益。因为当保险公司大量、频繁地应对道路交通人身损害赔偿纠纷时,其已经有专业的律师或专职法律人员应对,已经有足够的司法经验和丰富技巧应对,通过上诉等程序的拖延,可能为自己理赔争取更多的时间,更长的资金周转期。这是一种典型的诉讼资源滥用,通过恶意性上诉获得诉外利益而非因为司法不公寻求上诉等渠道获得更多、更优质的正义。当然个案穷尽所有上诉、申诉、审判监督等程序也可能是因为司法不公而衍伸出来的低效正义而非当事人对司法资源的滥用或恶意性上诉。这种因为原判决的错误或瑕疵需要通过上诉、申诉等程序进行再矫正来获得的正义是曲折性正义,正义虽然在最终实体结果上获得了满足,但生产的流程或实现的过程显然是太漫长了,也即正义的实现是低效率的

  二、原因的解析

  1、审判的腰斩与异化

  审判是一个连续性的司法过程,亦是审与判的一个有机结合体。但目前的司法实践中,大量的审判是被腰斩和分割的。最典型的如审委会制度对审判的人为性切割。按照人民法院组织法的相关规定,审委会是通过听取承办人对案件的描述和分析、对卷宗查阅等方式进行集体表决的[④]。这种决策模式的最大优势在于集中了法院优秀的头脑和充分发挥了集体决策的优势。但弊端也是显而易见的。比如往往审委会的委员都是不直接参与开庭的,也就当然无法听取当事人及其代理人或辩护人的陈述与辩论,审委会委员只是通过简单的查阅卷宗和听取承办法官的陈述就判案而不审理是对审判有机体的人为性切割。这种切割将审判分离,导致审者不判、判者不审的司法扭曲。审委会这种运作模式对司法正义的实现有不少的负面实现。首先,这种集体化的决策模式模糊和淡化了审判者的责任承担,比如经过审委会之手铸就的冤假错案,可以说大部分审委会委员都是有不可推卸的责任,都有责任无异于都无责任,大家都不需要承担承担顶多也是将这种集体性决策恶果由承办法官一人独自承受,责任的淡化与模糊显然无法督促审委会委员认真办案。其次,审委会委员只是通过阅读卷宗和听取承办法官的陈述裁判而不直接审理案件是对审判的机械切割,违背了直接原则和辩论原则。因为按照审判的基本原理,直接听取当事人及其诉讼代理人等地陈述和辩论是裁判出炉的必经程序,而审委会这种判不审的司法决策模式显然有悖于诉讼和审判原理[⑤]。第三,这种集体性的决策模式也作为案件的承办法官可以“审者不判”。笔者以为这种案件审理模式不仅不利于督促审判人员加强学习主动提高审理能力和水平,反而助长了其对审委会的依赖性和放松自我学习的惰性。我们站在承办人的角度,承办法官遇到疑难复杂案件完全可以通过依赖和求助于审委会,而丧失学习和自我提升的动力。另一方面,即使承办法官通过自我加压和刻苦钻研寻求的司法结论因为审委会的否决同样无再次钻研的动力与可能。因而由此看来,如审委会这种对审判有机体人为分割的审判运作模式显然是制造冤假错案或司法输出正义的低质量的重要源头。我们不能把所有的正义质量赤字都归结于审判有机体的人为切割,但这无疑是无法回避的问题。当然,对审判有机体的切割,对合议庭的虚化肯定不只是局限于审委会,还有合议庭的自我蜕变和内部空心化亦是重要的正义质量赤字根源。当下,合议庭正在丧失其合议机能而被蜕化为一人庭或普遍性的独任审判。很多合议案件成为承办法官的基本任务或自留地,其他参与案件的合议成员无需做任何合议的工作,而只需在开庭时参加庭审。而所谓的案件调解、意见出具和裁判的作出基本上是承办法官一人在辛勤、孤独劳作。当然更极端的,有的非案件承办合议庭成员连卷宗也不阅,干脆在法庭上睡觉或胡思乱想而假装在开庭。合议庭合而不议是合议庭机能蜕化乃至丧失的重要表征。

  2、法律规范的可操作性差与部分法官低素质的汇合。法律规范的自身不规范与部分法官低素质所汇聚的洪流是造就司法低质效的另一源头。法律规范的不规范导致其自身的可操作性差,导致司法人员无所适从。比如法律自身之间大量的错位、矛盾性规定,法律规定过于笼统或模糊而无法操作。最典型的如刑法,在量刑规范化未出台和推广之前,刑法的很多量刑条款因为幅度过大而导致法官自由裁量尺度明显过大致使大量的案件无法同质化裁判,即裁判尺度未能在时间和空间上有效统一。如若撇开法官的低素质,法律规范的不规范、条款的相互矛盾、自由裁量权过大完全可以通过法官运用司法推理、法律论证和漏洞填补等法律方法有效整合与弥补。可是当下的司法却屋漏偏逢连夜雨,法律规范的不规范与法官的大面积低素质不期而遇。自然正义的低质效也是在所难免了。也即笔者在此论述的法官低素质是指那些未能接受科班、专业的法律训练,运用司法的方法或法律方法对法律进行解释、漏洞填补。法官的这种大面积低素质是由于历史原因所造成的。据苏力教授对法官素质和来源的考察,文革后进入法院的相当部分是没有接受过系统、科班法律教育的[⑥]。因为文革结束后,整个国家百废待兴,公检法等司法机关在砸烂后的一盘废墟上重建,法律人才奇缺,因而整个的司法系统补充了大量的非法律人才,而这些人到今天正是风华正茂,占据审判要岗的法官。历史地看,这些人为文革后司法的恢复和重建作出了不可磨灭的贡献,但客观的讲,因为国家法制进程的快速推进和依法治国方略的急速前进,这些审判业务骨干因为未曾接受过系统、专业的法律教育而无法有效运用司法方法和技术进行系统、严密的司法推理对法律作出恰当的解释而最终无法向社会输出高质量的正义。

  3、法官案件审判质量无一套科学、客观与严密的评估机制。司法裁判尺度不仅需要在时间上统一,也要在空间上有效协调与平衡。但目前司法的客观实际是,法官办案只要不是冤假错案就无需与先前的判决或其他法院的裁判保持大体的一致与平衡。在横向的地理纬度上,大量的案件在不同地域的法院或不同级别法院裁判会得到截然不同甚至对立的结论。不同级别法院裁判的迥异可以通过上诉程序和出台相关规范性文件或司法解释在一个司法区内得到统一,但两个互不隶属的同级别法院裁判因为无法通过上诉程序等得到统一而无法在同时段内相统一。最典型的如王海系列打假案,其在天津法院与北京法院所得到的裁判结果完全是对立的[⑦]。在纵向的历史维度来看,法官所承办的案件无需要同先前的裁判保持必要或大体的一致。即在同一个法院,此法官与彼法官因为学识背景、立场或对法律理解的差异而对相似或类似的案件在结论上不能保持大体的一致。因为在当下的审判体制,法官判案只需要依据事实和法律而无需参照先前的裁判。  案例指导制度的缺失,缺乏一套严密、科学的案件审判质量评估机制尤其是横向与纵向的比对,司法裁判尺度无法统一也就是在所难免的事情了。当然,案例指导制度的探索,以法官群体为主要作者和读者的案例参照、司法尺度探讨、审判经验交流为主要目的《人民司法》(案例版)等杂志的有益尝试亦是推进司法尺度在时间和空间上协调和统一的重要制度化努力。这些探索和尝试正在逐步改善司法尺度差异过大的问题。

  三、路径的探寻:审判一体化

  审判一体化不仅是对审判有机体本来面目的回归与恢复,亦是改进正义生产模式的重要路径。审判一体化反映在诉讼链条上是对合议庭的诉讼化改造,反映在法院运转机制上是内部高度专业化及分工协作,反映在整个的司法系统来看便是裁判尺度在时间与空间上的同质化。

  1、审判一体化的诉讼模式--合议庭诉讼化改造。合议庭是人民法院组织法规定的最主要审判组织与审判形式。按照人民法院组织法的规定案件审理主要有独任制、合议制和审委会决策制三种模式。其中合议制模式不仅是独任制、审委会制的基础,亦是最主要的案件审理模式。即案件通过合议是审理模式的常态,而独任制与审委会制均是其变形,即案件审理模式的非常态或者变态。一般案件趋向于简单化,我们会采取合议制的变式即独任制,而案件趋向于复杂化则倾向于采取审委会决策模式。但目前的司法实践或现状是合议制被认为的空心化即大量本该适用合议制的案件被人为地扭曲为独任审判或者本该通过合议庭决策的案件因为审判人员素质低下或偷懒而依赖于审委会决策。合议庭蜕变为一人庭或独任制审判最明显的表现便是很多非案件具体承办人员的合议庭成员在开庭前不阅卷,不参与调解,只是装模作样地参加下庭审。显然这种合而不议制的合议模式等同于将合议庭抽空了,合议庭空心化也是在所难免。合议庭的空心化削弱了合议制发挥集体优势的功能,而与独任制审判旨趣无差。这与合议庭的诉讼模式大相径庭,合议庭被空心化还表现为决策权被审委会的蚕食。即很多根本无需通过审委会讨论的案件因为承办法官偷懒而不钻研法律或规避责任承担而拿不定主意等因素而强行通过审委会集体性决策。审委会决策固然有发挥其集体智慧的优势,但审委会是合议庭的扩大与变形而非审判组织的常态。案件无论大小、难易程度都提交审委会,不仅审委会无法消化和承受,也无必要。但实际的司法运作中,因为审委会模式可以将司法责任转移或泛化等原因,合议庭自动放弃案件的决策权而让位于审委会亦是合议庭被虚空化的重要表现。因而笔者以为针对合议庭的空心化,应当让合议庭进入实体化运作模式复归合议庭本有的决策功能。一方面,在合议庭的内部运作上,应当防止合议庭蜕变为一人庭或独任庭,可以考虑对案件审判权进行横向分割。通过将审判分为事实审、证据审和法律审三审,实现合议庭成员之间的相互监督和制约。这样将职权和责任通过横向切割实现细化,有利于明晰每一位合议庭成员的权责利。通过对案件的事实认定合议、法律适用合议及证据审查合议让审判的每一个环节都能得到有效地合议,也让所有合议庭成员都共同负担对案件的质量保证而不是只要合议庭成员为非案件具体承办人就无所事事或可以高枕无忧。另一方面,在合议庭的外部机制上,可以考虑将合议庭扩容。即根据案件的具体情况和和特殊需要,对不同的案件进行分门别类地配置相应的合议庭规模及对结构做特殊处理。以往我们大部分的案件都是由三名审判人员组成合议庭(在基层法院一审案件还可能有一至两名人民陪审员加盟),即可能因为审判员数量的有限或一种司法的惯性所致,几乎所有的案件都是由三名成员组成合议庭。但人民法院组织法并未归合议庭的规模进行强行限制,只要是三名至七名或九名的单数均可。因而笔者以为应当打破思维定势,扩大合议庭的规模并优化其结构。比如对于疑难、复杂案件可以吸收审委会专职委员、资深审判员加盟,将合议庭扩大为七人或九人,以便在保持合议庭成员直接听取当事人及其诉讼代理人陈述和辩论优势的同时,又巧妙地嫁接了审委会的集体决策优势,而对于高度专业性、技术性的行业则完全可以吸收专家学者以人民陪审员的形式加盟以便应对复杂的技术问题保证审判质量及专家当事人的信任感和对裁判的认同感[⑧]。比如涉及城市规划的行政案件,可能里面的证据充斥着大量的图标和专业术语,作为不具备专业知识的审判人员不是一头雾水就是不知所云,而专家类的人民陪审员则可以弥补这个缝隙,让合议制审理模式疏而不漏。合议庭的扩容和结构优化不仅可以实现合议制与审委会决策制的双重优势,也再案件审理模式上打通了审与判的隔阂与鸿沟,真正实现了审判一体化,也从根本上保证了审判质量

  2、审判一体化的管理机制--分工与合作并进的协作式正义生产机制。审判一体化不仅仅要强调协作,更追求分工。因为只要在高度分工的基础上合作,协作才有价值。只有分工才有合作的必要,而合作是对分工的整合。著名文学家韩愈曾经有个著名的论断--闻道有先后,术业有专攻。审判本身即是一种高度专业化的技术性工作。审判技术体系庞杂,内容丰富,在现代社会高度分工的情势下,没有任何一个审判员可以精通所有的审判类别与领域。因而对审判有机体进行切割与分工是必然趋势。而现在审判中流弊的重要表现是审判的大杂糅无明确的分工,无长时段的打磨与专业积累,审判人员无法有效实现对该类审判的熟练化操作乃至精通。按照英国大法官柯克的理解,审判技术是一门实践理性而非自然理性或理论理性。即审判技术需要长期的打磨与锤炼才能掌握。而美国著名法学家霍姆斯也有相似的论断,即法律的生命在于经验而非逻辑。这个论断并不意味着法律或法官是不讲逻辑的,而是说法律需要大量的经验不断延展、不断丰富。而这些司法经验正是审判人员最宝贵的智力财富。现实的司法实践是,我们的法官无法实现专业化分工,自然合作也就是缘木求鱼了。频繁地法官轮岗,跨专业的换岗,法官疲于应付大量的程序性、事务性工作都是对法官专业化的致命伤害。因而笔者不赞成在法院系统内部甚至是在系统外进行大规模频繁地轮岗与干部交流,因为交流到其他不同种类的审判岗位甚至是完全放弃审判行业无异于让先前所积累的宝贵审判经验付之东流[⑨]。同时审判人员疲于应付大量程序性、事务性的工作亦是对审判工作专业化的伤害。在法官未能职业化的情境下,法官不仅需要开庭审理和裁判案件,还有从有限的时间里挤出大量的闲暇用于送达法律文书、交换证据等程序性工作,甚至参加文艺汇演、各种各样的知识竞赛、歌咏比赛等事务性工作。我们很难想象一个法官在此情此景下能有精力和功夫专心研磨庭审技能和裁判艺术。因而审判专业化也就成为黄粱一梦,而缺失专业化基础的审判一体化无异于无本之木、无源之水。在假定一个审判人员的可用时间总量是有限的情境下,审判人员用于事务性和程序性工作时间增多,用于揣摩庭审和研究裁判技术的时间必然会减少。因而笔者以为可用考虑在法院内部建立一站式案件管理中心,由一站式案件管理中心负责所有的程序性和事务性工作,为审判人员腾出时间和空间去揣摩庭审和研究裁判技术。同时一站式案件管理中心还要对案件性质、庭前调解、繁简分流审判流程动态管理作出合适的判断与恰当的安排。因为只有案件管理中心对案件的难易复杂程度作出合适的判断才能为合议庭的规模选择一个合理的界定,只有案件管理中心对审判流程进行动态化的监督,才能防止突击性结案,保证均衡式样结案。

  3、审判一体化的审判体制--裁判尺度的同质化进路。

  裁判尺度的同质化不仅是审判一体化在整个司法系统的宏观式布局,也是最终实现司法正义的普遍性追求与制度化努力。只有在个案正义的基础上实现正义的普遍化即裁判尺度的同质化,正义的改进才能说是得到了系统性的覆盖和全面性的推进。笔者以为构建审判一体化的审判体制应当遵循裁判尺度的同质化进路,即构建案例指导制度,普及法律思维与法律方法与推进司法规范化建设。

  (1)稳步构建案例指导制度。我国不是判例法法系国家,因而法官判案无需遵循先例,也不必强制参照先前性裁判。但案例指导制度的建设有助于推进我国吸收判例法法系的优点,由成文法国家转型为成文法与判例法齐头并进的国家。因为判例法是统一裁判尺度的重要思路,虽然现行司法体制下法官裁判无需要尊重先例,但事实上最高人民法院在其《统计公报》上定期公布的案例,以法官群体为主要作者和读者的《人民司法》杂志的强势发行与推广,大量的法官在茶余饭后或裁判之前都翻阅其中的案例以便为自己的裁判结论寻求实践上的支持或理论的补充,因而事实上,法官裁判参照《最高人民法院统计公报》或《人民司法》上的案例无疑是推进裁判尺度在空间上同质化的重要方法。以相关的案例杂志发展等推进案例指导制度建构不失为统一司法尺度,让正义普照大地的一种可依循进路。

  (2)大面积普及法律思维与法律方法。法律思维是法官等法律人所特有的区别日常生活逻辑而在法律基石上建构的一套思维系统。法律方法是法律思维的外化,在案件审理中的具体性运用。法律思维是法律方法所依托的思维基础。法律思维要求法律人能分辨客观真实与法律真实,能够以现行法为逻辑起点,将程序性规范前置于实体性规范。而法律方法则要求法官在不断留恋往返于案件事实和法律规范之间,寻找两者的最佳契合点。在法律相互冲突之间做出判断与选择,在法律空白或缺失之际,法官能够像立法者一样思考进行漏洞填补,并在裁判理由中说服裁判的受众对象,立法者在遇到此类情况也是如此思考和决断。由此看来法律思维与法律方法在法官群体的大面积普及,有助于所有审判者在面对法律冲突或法律空白时能作出大体一致的判断与抉择,以保障裁判尺度在空间上更广阔的统一或同质化。因而法律思维的普及,法律方法的运用能够契合统一裁判尺度的需要,普及法律思维与法律方法不失为统一裁判尺度的重要依赖路径。

  (3)全面推进司法规范化建设。司法的规范化建设指模糊性规范具体化以明晰法官的权责利和裁判的边界,通过规范法官的庭审方式、调解技巧、裁判理由等促使裁判尺度的同质化。在全国法院系统正式推广的量刑规范化建设已经向我们展示了司法规范化的巨大魅力和良好成效。按照量刑规范化在在统一量刑尺度取得的巨大成果,我们完全可以将其扩大至整个司法领域,即所有的案件和司法的细节以规范化的形式将其规范、具体以压缩法官过大的自由裁量权和随意性裁判。司法规范化不仅仅局限于统一量刑尺度,也将违约尺度、侵权尺度等纳入裁判同质化的视野,我们希冀通过司法规范化建设将模糊的规范清晰化、具体化,将裁量权过宽的法律条款收窄,将混沌的裁判理由规范性展示在裁判文书的受众对象面前。依据量刑规范化在量刑尺度统一上取得的巨大成效及司法规范化的逻辑,笔者相信通过全面推进司法规范化建设完全可以为裁判尺度的同质化添一份光、增一片彩。

  参考文献

  [①] 数据来源于X市法院历年司法统计资料。

  [②] 张金浪:反思与回应:均衡结案之中国式困境,载天涯法律网。