对《最高法院劳动争议司法解释(四)》几点意见/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:27:41   浏览:9774   来源:法律资料网
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从《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释(四)》(征求意见稿)内容看,笔者认为部分条款实际已架空《劳动合同法》相关规定。不是从依法审理劳动争议案件的角度作出解释,而是如何符合法院实际需要、快速审理案件的角度作出解释。如果这些条款正式出台,其结果将促成各级法院以此进行效仿制定一系列架空《劳动合同法》的规定,也促成劳资双方的矛盾进一步加剧,法院审理需要的劳动争议案件也将大幅度增加。下面笔者就存在疑点的几个条款进行一一解读。
第一条第二款 劳动合同法施行后,用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过劳动合同法第四条规定的民主程序,一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是,如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定,且不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
解读:该条款的核心内容全面架空《劳动合同法》第四条规定。促成用人单位制定的各项规章制度,只要在双方签劳动合同中约定公示的方式或者在招聘员工时让员工阅读并签字规章制度即合法。其结果用人单位的民主制度、厂务公开制度可以全面取消,法院可以无障碍地快速审理劳动争议案件。

第十一条第二款 在劳动合同存续期间,用人单位已向劳动者支付了竞业限制经济补偿,在解除或终止劳动合同后,用人单位未再向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款对劳动者仍具有约束力。
解读:该条款的核心内容是对竞业限制的概念认识模糊不清,是轰动一时“腾讯竞业限制案”的翻版。
所谓竞业限制经济补偿是在双方解除劳动合同后,为防止特定员工从事同行业工作对原单位经济效益的影响,对该员工从事其它行业工作而造成收入上的损失给予的一种补偿。该补偿费用只能发生在竞业限制条款生效后,如果在劳动关系存续期间支付,很明显是一种规避行为,将造成员工利益上的重大损害,其结果将会让所有签订竞业限制条款的用人单位,都选择在劳动关系存续期间支付竞业限制经济补偿。其作法也很简单,即将员工应得收入的一部分划出来,以竞业限制经济补偿的名义支付。让用人单位不付出任何代价,员工就要不折不扣地竞业限制两年,又不存在任何的补偿。

第十三条 用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容没有采用书面形式,但经用人单位与劳动者协商一致,或者虽未协商但双方已实际履行,劳动者以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的,不予支持。
解读:该条款的核心内容也是全面架空了《劳动合同法》第三十五条规定。促成用人单位可以任意地调整员工的工资、岗位等,加大劳资双方的矛盾。让很小的问题成为争议,最终受害的是大量没有任何实质内容的劳动争议案件长年积压在法院。该条款也反映出对劳动争议时效法院内部倾向于两个月的时效,而不认同一年的时效。

第十五条 用人单位单方解除劳动合同,虽未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见,但符合法律规定的条件,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的,不予支持。
解读:该条款的核心内容全面架空了《劳动合同法》第四十三条规定。应该说《劳动合同法》的出台本身是一个舆论导向的产物,很多条款与中国的实际不相符。就工会设立而言除国有企业、改制后的私营企业外,大部分私营企业都没有工会。在这样比较尴尬的局面下,大部分私营企业单方面解除劳动合同行为都应当为违法解除劳动合同。这种情况的改变只有一个有效的途径,即对劳动合同法的第四十三条进行修改,对私营企业的现状作出一个特殊的规定。

第十九条 劳务派遣中,被派遣劳动者符合劳动合同法第十四条规定的可签订无固定期限劳动合同条件,请求确认与劳务派遣单位形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。
解读:该条款的核心内容全面回避或者否认了劳动派遣三性(临时性、协助性、替代性)的工作岗位性质。
如果认可现实劳务派遣的状况,其结果将使劳务派遣成为用工的主流,同时也将用工制度打回计划经济,企业员工将分为固定工、临时工,同工不同酬的情况日益加剧,《劳动合同法》规定的劳务派遣条款全部架空。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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云南省景东彝族自治县城乡建设管理条例

云南省景东彝族自治县人大常委会


云南省景东彝族自治县城乡建设管理条例

云南省景东彝族自治县人民代表大会常务委员会



(1997年11月20日景东彝族自治县第十二届人民代表大会第六次会议通过1998年4月2日云南省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议批准)


第一条 为加强城乡建设,改善城乡居民工作、生产、生活条件,促进社会经济发展,根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国环境保护法》等法律,结合自治县实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的城乡建设是指自治县人民政府所在地(以下简称县城)规划区和乡镇规划区内的建设活动。
县城规划区范围是:东至川河大沟;西至玉笔山、玉屏山、翠屏山、瑞屏山、锦屏山山脊至六九五台;南至文果河;北至菊河。
乡镇规划区由自治县城乡建设行政主管部门与乡(镇)人民政府共同界定。
第三条 在自治县境内进行城乡建设的单位和个人,必须遵守本条例。
第四条 自治县城乡建设行政主管部门负责城乡建设管理工作。
环保、土地、公安、工商、卫生、交通、水电等部门依据各自的职责,协同做好城乡建设管理工作。
乡(镇)人民政府负责本辖区内的建设管理工作。
第五条 自治县鼓励境内外单位或个人在城乡规划区内投资建设。谁投资、谁受益,保护投资者的合法权益。
第六条 自治县城乡建设规划由县人民政府组织编制,按程序上报批准施行。未经批准,不得变更城乡建设规划。
在自治县城乡建设规划区内进行工程建设的单位和个人,不得违反城乡建设规划。
第七条 凡在自治县境内新建、扩建、改建的国家投资、集体投资或者国家、集体参与投资并控股的建设项目,非生产性项目总投资在50万元以上,生产性项目总投资在100万元以上的,实行招标、投标管理。未按规定进行招标、投标的建设工程,不得开工建设。招标、投标由县
城乡建设行政主管部门监督实施。
新建、扩建、改建的建设工程项目,应当实行建设工程监理制度。
第八条 在城乡规划区内新建、改建、扩建工程项目的单位和个人,应当按规定向自治县城乡建设行政主管部门办理有关手续。
无资质证书的单位和个人,不得从事建设工程勘察、规划、设计、施工、市政建设和房地产开发。无生产许可证的单位和个人,不得从事混凝土预制构件、钢(铝)门窗及其他建筑材料的生产。
资质证书、生产许可证不得伪造、涂改、出租、出借、转让。
第九条 国家投资、集体投资或者国家、集体参与投资并控股的建设工程的预算结算,应当报自治县城乡建设行政主管部门审查,未经审查或审查不合格的不得交付使用。
第十条 建设工程勘察、设计、施工的质量,必须符合国家有关建设工程安全标准的规定。
建设工地必须设置保护栏或安全防护设施,完工后必须及时清理和平整场地。
第十一条 建设工程竣工后,必须按规定进行工程质量验收,未经验收或验收不合格的建设工程,不得交付使用。
第十二条 县城规划区内临时使用的建设用地,不得转让、租赁、抵押或建设永久性建筑物、构筑物等设施。
第十三条 未经批准,不得在县城街道两侧或街道、道路红线内空地、公共场所堆放物料,搭建建筑物、构筑物、管线等设施。
第十四条 城乡规划区内新建、租赁、拆除的房屋或进行房屋产权交易的单位或个人,应当在60天内向自治县有关部门办理手续。
凡分割、转让、继承、遗赠、赠与房屋产权的单位或个人,应当在90天内向县房产管理部门办理房屋产权变更登记手续。
第十五条 城乡规划区内的环境卫生,坚持统一领导、分级管理、分片负责、专业管理与群众监督相结合的原则。
县城街道公共场所的环境卫生,由自治县环境卫生专业队负责清扫、管理。国家机关、事业单位、学校、厂矿、商店等实行门前“五包”。农贸市场、摊点等场所的环境卫生,由其经营者负责清扫、管理。垃圾应当运到自治县城乡建设行政主管部门指定的地点倾倒,需由环卫部门运输
者,应当交纳运输费。
乡(镇)规划区内集市、街道的环境卫生,由乡(镇)人民政府负责安排清扫、管理。
第十六条 县城街道绿化,由自治县城乡建设行政主管部门统一规划,分步实施。
县城规划区内新建、扩建、改建的工程项目,应当有庭院绿化规划,并在规定期限内完成绿化任务。
未经自治县城乡建设行政主管部门批准,不得砍伐城乡规划区内的风景树和绿化树。
第十七条 自治县、乡(镇)人民政府设立饮水水源保护区,增设排污水沟和管道,以及污水处理设施。
县城规划区内生产、生活污水,必须按统一规划排入污水沟内,不得随意排放污水,污染水质。
第十八条 在县城规划区内不得新建有污染的工业项目。
已对环境造成污染的企业、事业单位,必须采取有效措施限期治理污染源,使各项排放指标达到国家规定标准。经治理达不到标准的,按国家环保法律、法规处理。
第十九条 城乡规划区内的文化娱乐场所或家用音响、家庭娱乐活动,应当按国家有关规定控制音量,防止噪声污染,不得超时限超标准排放噪声。
第二十条 县城规划区内禁止下列行为:
(一)将建筑废料倾倒在垃圾桶、垃圾池内;在垃圾桶内燃烧物品;随意倾倒垃圾、粪便。
(二)私自接路灯电源;毁坏街道路灯、垃圾桶、行道树、花池、人行道水泥盖板等公共设施。
(三)未经批准设置停车场、修车场、洗车场。
(四)未经批准在街道两侧设置电话亭、阅报栏、宣传栏、广告栏、栏杆、摆摊设点、张贴或设置广告标语。
第二十一条 自治县收取的排污费,由自治县人民政府建立环境保护基金,重点用于排污单位治理污染源。
自治县收取的规划、施工管理费,预算定额编制费,建设占用费,工程质量监督费,由自治县用于城乡基础设施建设。
城乡规划区内的单位和个人应当交纳卫生费。卫生费收取管理办法,由自治县人民政府制定。
第二十二条 对在城乡建设和管理工作中作出显著成绩的单位和个人,由自治县人民政府或者主管部门给予表彰、奖励。
第二十三条 违反本条例有下列行为之一的,由自治县城乡建设行政主管部门给予处罚:
(一)违反第六条、第七条第一款规定的,责令限期改正或拆除,并视情节处1000元至20000元的罚款。
(二)违反第八条第一、二款规定的,责令停止施工或生产,没收非法所得,并处工程造价5%以下的罚款。
(三)违反第八条第三款、第九条规定的,责令停止违法行为,没收非法所得,并视情节处10000元以下的罚款。
(四)违反第十条第一款规定的,责令停止违法行为,限期改正,并视情节处5000元至50000元的罚款;违反该条第二款规定的,责令限期改正,并视情节处50元至500元的罚款。
(五)违反第十一条规定的,责令停止使用,赔偿损失,并视情节处5000元至20000元的罚款。
(六)违反第十二条规定的,责令限期改正,没收非法所得,并处2000元至10000元的罚款。
(七)违反第十三条规定的,责令恢复原状,赔偿损失,并视情节处200元至2000元的罚款。
(八)违反第十四条规定的,责令补办手续,并视情节处100元至1000元的罚款。
(九)违反第十六条第三款规定的,责令赔偿损失,并处每株100元至1000元的罚款。
(十)违反第二十条规定的,责令停止违法行为,限期治理,赔偿损失,并视情节处50元至500元的罚款。
第二十四条 违反本条例有下列行为之一的,由自治县环境保护行政主管部门给予处罚:
(一)违反第十七条第二款、第十八条规定的,责令限期治理、赔偿损失,并视情节处10000元以下的罚款。
(二)违反第十九条规定的,责令停止违法行为,并视情节处50元至500元的罚款。
第二十五条 自治县城乡建设行政主管部门、环境保护行政主管部门、乡(镇)人民政府及有关部门工作人员,在城乡建设管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 当事人对违反本条例的行政处罚决定不服的,依照《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。
第二十七条 本条例由自治县人民代表大会常务委员会解释。
第二十八条 本条例报云南省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。



1998年4月2日
本案是妨害作证罪?还是保险诈骗共同犯罪?


案情:
2001年11月10日,被告人张作锦经营的货车(闽F-71033,已办理机动车辆保险)给货主林某拉桔子到漳州诏安。次日凌晨2时许,车由无证的林振华驾驶至漳州平和诏平线98KM+980M路段发生翻车事故,造成林振华当场死亡,车上的张作锦、陈景阳、林敦标三人不同程度受伤。当日上午,福建省平和交警向被告人陈景阳和被告人张作锦作笔录,被告人陈景阳如实陈述了发生事故的经过。当日下午,伤亡人员的家属林孝传、吴贞春、张作文、许良木等相继赶到了平和县医院后,得知当时车由无证的林振华驾驶,保险无法理赔时,为了取得保险公司的理赔款,就商量决定叫有证的陈景阳承担下来,并对被告陈景阳因此而被吊销驾驶证所引起损失的补偿问题也达成协议,被告人张作锦同意。第二天,被告人吴贞春、张作文到平和交警大队找经办人林锋送2000元“疏通关系”后,平和县交警大队民警林峰等按六被告人意思作了虚假的笔录,并作出道路交通事故责任认定,认定陈景阳在本次事故中负全部责任。2002年2月,张作锦从中国人民保险公司漳平市支公司取得保险索赔款82695.59元。后因分赃不均而案发。
本案在审理过程中出现分歧:
一种意见认为,被告人张作锦、陈景阳以非法占有为目的,违反国家保险法规,编造虚假事实,骗取保险公司保险金82695.59元,数额巨大,其行为均已构成保险诈骗罪。被告吴贞春、林孝传、张作文、许良木虽不以非法占有为目的,但是他们是本案的共犯,他们对骗取保险金的故意是相同的,也是明知的,而且均参与实施了诈骗保险金的行为,根据刑法共同犯罪的规定,不具备特殊身份的人,与具备特殊身份的人互相勾结,共同实施了特殊身份的人才能实施的犯罪,应当以共犯论处。关于《刑法》第一百九十八条第四款的规定问题,这是刑法对参与保险事故调查的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件时,如何适用法律所做的特别规定,并不能就此认为,只有鉴定人、证明人、财产评估人才能构成保险诈骗罪的共犯,其他人不能构成。因为鉴定人、证明人、财产评估人出于不同犯罪动机与犯罪目的,故意提供虚假证明文件的,还有可能构成中介组织提供虚假证明文件罪、中介组织人员出具证明文件重大失实罪。因此,被告人吴贞春、林孝传、张作文、许良木也构成保险诈骗罪。他们与被告人张作锦、陈景阳均构成保险诈骗罪,是属共犯,应当按该罪处罚。。
另一种意见认为,被告人张作锦、陈景阳以非法占有为目的,违反国家保险法规,编造虚假事实,骗取保险公司保险金82695.59元,数额巨大,其行为均已构成保险诈骗罪,应依法处罚。而被告人吴贞春、林孝传、张作文、许良木不能成为保险诈骗罪的共同犯,首先,根据《刑法》第一百九十八条规定,保险诈骗罪的主体为投保人、被保险人和受益人,其他不具备此身份的人不能构成保险诈骗罪。该条第四款规定,保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人可以构成该罪的共犯。因构成保险诈骗罪的主体和共犯主体必须是特殊主体,即必须是投保人、被保险人、受益人、保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人,上述四被告人均不属于保险诈骗主体和保险诈骗共犯的主体;其次,被告人吴贞春等四人在实施指使被告人陈景阳改变供述时,是在交警部门侦查阶段实施了,是侵犯了交警部门的侦查管理秩序,是独立的一个行为,他们虽然与被告人张作锦、陈景阳有共同诈骗保险故意,但他们所实行的指使被告人陈景阳作虚假供述客观上是防碍了交警部门正确作出责任认定,与保险诈骗直接结合的是事故的责任认定行为,他们指使他人改变供述的行为与保险诈骗行为是间接结合,不是共同犯罪构成所要求的必不可少环节,他们侵犯的交通证据管理秩序,不能成为保险诈骗的共犯。因此,被告人吴贞春、林孝传、张作文、许良木在处理交通事故和保险索赔过程中,用威胁等方法指使被告人陈景阳向平和县交警作伪证,其行为应当是构成妨害作证罪
笔者认为,第二种意见是正确的。理由:
一、保险诈骗罪是指投保人、被保险人或者受益人,违反国家保险法规,编造虚假事实,骗取保险金,数额较大的行为。本罪侵犯的客体,是国家的保险制度和公共财产的所有权。客观方面,表现了违反保险法规定,虚构事实或者隐瞒真相等方法,骗取保险金,数额较大的行为。主观方面是由直接故意构成,并以非法占有保险金为目的为目的。妨害作证罪,是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使、贿买、威胁他人作伪证的行为。本罪侵犯的客体,是刑事、民事、经济和行政诉讼。客观方面表现为以各种非法方式阻止证人依法作证或使他人作伪证。从上述两罪来看,要区分出被告人张作锦、陈景阳与被告人吴贞春、林孝传等四人在诈骗保险金中是共犯,还是不同犯,还是应当根据各自犯罪所侵犯的客体以及主客观方面的特征来综合分析,不能简单地根据他们对骗取保险金的故意是相同的就不加区分将他们均定格在共犯上。他们虽然均参与实施了诈骗保险金的行为,但这些行为中有的是直接结合的,有的是间接结合,直接结合诈骗当属共犯,但如果间接结合(即各自实施数个行为结合起来诈骗的),此时就应当根据各自己犯罪的共性进行分析。一、在侵犯的客体方面上,在本案中被告人吴贞春、林孝传、张作文、许良木四人指使陈景阳作伪证的行为,在整个保险诈骗活动过程中,能起直接作用的是被告人陈景阳的证词,他们的指使行为并不直接起作用,从侵犯客体方面上看,是防碍了交通警察部门处理交通事故的侦查行为,他们侵犯的客体是交警认定交通事故责任中所含隐的刑事诉讼秩序或行政诉讼秩序。
二、在客观行为上,被告人吴贞春、林孝传等四人与被告人张作锦、陈景阳在诈骗保险金过程中只起了间接作用,是间接结合,真正与保险诈骗直接结合的是交警部门所作的事故责任认定。所以说被告人吴贞春、林孝传等四人在交警处理事故中是指使了被告人陈景阳作伪证,致使交警部门在责任认定上出了偏差,造成责任认定的错误,他们的行为应当说是独立存在的,并已经独立满足了妨害作证罪的犯罪构成要件。
三、从共同犯罪构成要件来看,共同犯罪故意与共同实施犯罪行为是缺一不可的。而本案的被告人吴贞春、林孝传、林作文、许良木的共同犯罪故意是明显的,但客观上他们的行为并不是保险诈骗整个活动的必要组成部分,也不符合“部分实施整体责任”的共犯刑事责任认定原则。因此,他们的行为不能作为本案中的保险诈骗共犯。
四、至于第一种意见中,将被告人吴贞春、林孝传、张作文、许良木视为与被告人张作锦、陈景阳保险诈骗的共犯,持这种意见的人是简单将被告人吴贞春等四人的行为视为与被告人张作锦、陈景阳直接结合犯罪;其次,简单地根据刑法关于共同犯罪的规定:“不具备特殊身份的人,与具备特殊身份的人互相勾结,共同实施了特殊身份的人才能实施的犯罪,应当以共犯论处”,将被告人吴贞春、林孝传等四人认为是共犯。这种意见显然是存在罪责不当的刑事价值取向,是有误的。
四、被告人吴贞春、林孝传等四人是否构成妨碍作证罪呢?从本案来看,首先,从主观方面来看,被告人吴贞春、林孝传、张作文、许良木是有共同帮助张作锦诈骗保险金的故意。其次,从客观方面来看他们的行为仅表现在指使被告人陈景阳改变了供述,作了虚假供述,使得交警部门在责任认定上产生了错误,也可以说他们只实施了交警部门侦查阶段的防碍性的一个独立行为。第三,被告人吴贞春、林孝传、张作文、许良木所侵犯的客体,并不是保险管理秩序,他们侵犯的客体是交警部门侦查和处理交通事故的管理秩序,从纵向意义上讲含隐着侵犯刑事诉讼秩序或行政诉讼秩序。因此,被告人吴贞春、林孝传、张作文、许良木的行为是符合妨碍作证罪的特征,他们是构成妨碍作证罪,而不是与被告人张作锦、陈景阳共同构成保险诈骗罪。
(福建省漳平法院叶文炳,联系电话:13507536046)