“代建制”不能避免“权力租金”

本文来源于：北京市辽海律师事务所
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行业之间的权力之争由来已久，推行一种新的制度总会使原先故有的权力失去！怎么样将日渐失落的权力捡回来，是哪些曾经拥有权力的机关冥思苦想！换一种称谓来推行制度，可以更为掩蔽地恢复以往的风光！公共权力是人民赋予的，怎么样为民所思所用，应该是享有权力的人应该思考的！然而，本文所提出的问题不能不令人深思.....

“代建制”不能避免“权力租金”

（注：本文原载于群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》，作者本次发表时经过了删节）

我国《政府采购法》实施以来，国内公共采购领域里又冒出来一个新名词“代建制”。所谓“代建制”，即采购人利用国家非经营性政府投资，委托以营利为目的的招标公司，选择专业化的项目建设单位负责落实国家投资的建设项目实施，管理项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。近两年，北京、重庆、深圳等许多城市都在普遍推广这种制度。我们看到不少御用专家在众多的行业媒体上频频谈论“代建制”的意义及其重要性，却从未发现有人站出来说，这种制度必须纳入到我国政府采购法制轨道。有关专家称，通过“代建制”可以避免“权力租金”，可以建立投融资体制的约束机制，避免我国过去投资体制概算超估算、预算超概算、决算超预算的“三超”现象，避免政府部门独掌勘探、设计和施工的招投标以及物料采购大权，为权力寻租留下了空间。笔者认为，“代建制”缺乏有效的法律依据，其实质就是在规避我国《政府采购法》的调整，压抑政府采购制度的普遍推行。而且这种制度并不能避免、克服“权力租金”现象的发生，也不可能消除腐败现象。
首先，我们从“代建制”的构成要素来分析。不论从是采购主体、资金来源、还是采购对象来看，“代建制”项目都属于我国《政府采购法》所规范的内容，属于现行的政府采购法效力范围。因为“代建制”采购项目的资金来源于非经营性政府投资，大部分出自于国家财政。所谓非经营性政府投资项目一般是指政府投资占项目总投资60%以上的公益性建设项目，主要包括：(1)党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育中心等。(2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。(3)看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。(4)环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业项目。(5)其他公用事业项目。

笔者认为，根据现行的政府采购法律制度，判断采购项目是否属于政府采购法所规范内容，主要有这样几个要素，其一是采购资金来源，必须是国家财政性资金，必须达到国家规定的限额标准；其二是采购人，必须是各级国家机关、事业单位、团体组织；其三是集中采购目录中的采购对象，包括货物、工程和服务这三大类。凡是符合前述三方面的要素，又不存在法律除外规定的情况下，都不得规避政府采购法的调整。我们从“代建制”项目的实施主体、采购资金、采购方式、采购对象等内容，结合现行法律对于政府采购的构成要件来看，两者之间均能够相互对应。

自2003年1月1日开始，我国各级国家机关、事业单位和团体组织利用国家财政资金，对采购资金限额标准以上纳入集中采购目录以内的货物、工程和服务，都必须进入政府集中采购，也就是由各级政府专门建立的政府采购中心通过公开招标或者其它采购方式进行集中统一采购，这些集中采购执行机构均为事业性单位，与民营的招标公司所不同的是，他们不是以获取高额利润为目的。在实施政府采购制度之前，我国的公共采购模式一直是分散采购，也就是由需要获取货物、工程和服务以及公用事业的单位自行采购，采购人又称为业主，凡是涉及到公共利益、公用事业、公共安全的公共采购项目，尤其是国家重大建设项目所需要的货物、工程和服务，不论采购资金是否来源于国家财政，都必须通过各级计划部门立项、审批，然后由相关行业的各级国家机关、事业单位、团体组织负责落实，具体实施。为了与国际上的政府采购法律制度接轨，我国《政府采购法》建立了集中统一的采购制度。

其次，“代建制”不能避免“权力租金”。从各地普遍推行“代建制”来看，现阶段很少将“代建制”项目纳入到各地的政府采购中心通过公开透明、充分竞争、集中采购的方式进行。因此，“代建制”不能避免“权力租金”。理由是：其一，采购人可以从以营利为目的的招标公司手中获得“权力租金”。作为设租人的权力主体所掌握控制的资源非常有限，同样道理，作为寻租人的招标公司想获得国家巨额投资的采购代理任务非常难得，机会概率很少，尤其是在中介机构招标公司竞争如林的情况下，只有通过寻租才能够获得巨额的代理费用。在有限资源、有限竞争的情况，“权力租金”必然能够得到高额利润。其二，直接从供应商手中获得“权利租金”。从近两年的情况来看，“代建制”项目往往为个别供应商从权力主体手中获得，不通过权威媒体公开披露采购信息，采购人直接将手中的项目委托给信得过的供应商。面对有限的资源，在供应商竞争如林的世界，只有与设租人进行“权力租金”的交易，才能够获得垄断利润。其三，通过“桥梁”获得巨额“权力租金”。招标公司往往是设租人与寻租人的“桥梁”，只要招标公司有机会介入“代建制”项目的代理，就能够轻而易举地为寻租人供应商与设租人权力主体牵上线，搭上桥，通过直接或间接方式获取不等额的“权力租金”。其四，通过中标供应商与落标供应商之间的标价差获得“权力租金”。依照我国现行的招标投标法，不论是公开招标还是邀请招标，结果均在招标公司的控制之下。虽然采购人或招标公司不直接确定由谁来中标，但可以通过法律制度的缺陷，通过评标委员会推荐中标供应商，而评标委员会和专家是由招标公司临时组建和聘请的，项目评审完毕就解散，根据招标投标法，评标方法可以综合因素来评，通常是投标报价最高的供应商能够中标。然后，招标公司将报价最高的减掉报价最低的，差价额就是“权力租金”。其五，将“权力租金”投资入股，每年分取红利。不同的“代建制”项目经营时间长短不一，利润高低不一，权力主体通常会根据寻租人的不同情况来决定自己“权力租金”所应占有的股份。当然，设租人不可能从自己的口袋里掏出分文投入“代建制”项目。
以上，只是笔者在实践中耳濡目染的几种情况。具体“代建制”项目中的“权力租金”交易方式和获取方式更多，不论是招标还是直接委托，都有“权力租金”的生存空间。而且，我国现行的招标投标法还为设租与寻租人提供了法定的机会。在没有任何有效监督机制的情况下，所推行的“代建制”这种制度不可能避免“权力租金”。虽然我国的政府采购法天生不足，存在着许多的问题，但在法有明文规定的情况，笔者认为，规避这部法律的调整，本身也说明了希望为“权力租金”提供活动的天地。在法律监督机制存在着缺位的情况下，在分散采购、权力不受拘束的情况下，在信息不对称、不透明的情形下，在公共采购信息仅仅掌控在某个权力主体手中的时候，“权力租金”及其所存在的腐败都是不可避免的。故“代建制”项目必须进入我国《政府采购法》轨道。
谷辽海
2006年2月28日

广东省政府


广东省建设工程招标投标管理条例实施细则（修正）
广东省政府


（1994年2月1日粤府（1994）18号发布 根据1998年1月1日起施行的《广东省人民政府关于修改〈广东省开展全民义务植树运动的实施细则〉等50项规章的决定》进行修正）


第一条 根据《广东省建设工程招标投标管理条例》（以下简称《条例》）规定，制定本实施细则。
第二条 《条例》第二条规定的建设工程项目的招标、投标和管理，按《条例》和本实施细则执行。
第三条 实行招标投标（包括议标、邀请招标）的工程项目，招标单位向建设行政主管部门递交的招标申请书应包括下列主要内容：
（一）招标单位名称及其基本情况；
（二）工程概况；
（三）项目批文及资金落实证明文件；
（四）招标方式及对投标单位的技术资质要求，属邀请招标的，需提出拟邀投标单位的名称；
（五）评标定标办法；
（六）标底的审核方案；
（七）招标评标小组负责人的姓名、职务、职称及成员单位名称、人数。
第四条 申请投标的单位向招标单位递交的申请书应包括下列主要内容：
（一）企业概况，包括营业执照和技术资质等级证书，企业现有固定资产、流动资金、技术力量、技术装备水平等情况；
（二）本单位近期承包的主要工程规模、质量、工期、安全及履约信誉等情况。
投标申请经招标单位同意后，发给招标文件。
第五条 评标定标工作由招标单位或项目主管部门主持。
招标评标小组由招标单位、项目主管部门、建设行政主管部门、经办银行等单位单数组成，成员不少于5人。大中型项目或技术性要求较高的项目，应邀请有关专家参加评标工作。
第六条 施工、设备供应投标保证金为标价的2％，最高不超过30万元。如投标单位没有按招标书要求提交保证金的，投标书无效。设计、项目建设总承包、建设监理等投标保证金，由建设单位自行确定。
投标单位也可提交其开户银行出具的投标保函。
第七条 建设工程经建设行政主管部门批准实行招标的，建设单位可从工程投资中提取标价2‰以下的资金，作为招标活动的开支。
第八条 外省依法登记注册从事项目总承包、设计、施工、设备供应、建设监理的法人，到本省申请参加投标的，应向广东省建设行政主管部门或其委托的市建设行政主管部门办理备案手续。
第九条 中外合资、合作项目和跨地区的合作项目，如本省无投资方的，由项目所在地的建设行政主管部门管理。
第十条 实行设计招标投标的工程应具备下列条件：
（一）设计任务书或可行性研究报告已获批准；
（二）具有设计所必需的可靠基础资料。
第十一条 设计招标文件的主要内容：
（一）工程概况；
（二）设计基础资料；
（三）评标定标办法，编制投标书的要求，招标投标活动安排；
（四）合同草案。
第十二条 设计单位编制投标书的主要内容：
（一）综合说明；
（二）设计方案及其主要技术指标和工艺要求；
（三）设计进度的安排；
（四）主要施工技术和工艺要求；
（五）工程投资估算和经济分析；
（六）设计费用取费办法和数额。
第十三条 实行施工招标投标的工程应具备下列条件：
（一）建设工程已列入年度投资计划，建设资金（含自筹资金）已按规定存入银行；
（二）施工前期工作已基本完成；
（三）有持证设计单位设计的施工图纸和有关设计文件。
第十四条 施工招标文件主要内容：
（一）工程概况和承发包方式；
（二）施工条件及施工技术、工艺、质量要求；
（三）施工图纸及有关资料；
（四）材料与设备供应及价款结算方式；
（五）建设工期，工程款预付、进度款支付及结算方式；
（六）标价计算依据及取费等级标准；
（七）评标定标办法，编制投标书的要求，招标投标有关活动安排及其他需要说明的事项；
（八）合同草案。
第十五条 施工投标单位编制投标书的主要内容：
（一）企业概况、承包内容、投标价、工期、钢材水泥用量和对合同草案的确认程度等。一个投标书只准有一个投标价；
（二）分部或分项工程和单位工程预算表；
（三）施工组织设计及保证工程进度、工程质量、安全的主要措施；
（四）工程施工的组织机构，包括工地负责人和质量员、安全员的姓名、职务、职称等；
（五）分部工程分包安排；
（六）开户银行出具的投标保函。
第十六条 实行设备供应招标投标的建设项目应具备下列条件：
（一）建设项目已列入年度投资计划，建设资金（含自筹资金）已按规定存入银行；
（二）具有批准的初步设计或施工图设计所附的设备清单，专用、非标设备应有设计图纸、技术资料等。
第十七条 设备供应招标文件的主要内容：
（一）项目概况、承发包方式（含设备的提取、运输、安装、调试、验收等）；
（二）招标设备的名称、型号、规格、数量、技术参数、性能、交货日期，非标设备的设计图纸和其他有关资料；
（三）付款方式，可提供的原材料、外汇等情况；
（四）评标定标办法，编制投标书的要求，招标投标活动的安排，投标保证金及其他需要说明的事项；
（五）合同草案。
第十八条 设备供应投标单位编制投标书的主要内容：
（一）企业概况，投标单价和对合同草案的确认程度；
（二）供应设备的名称、型号、规格、性能、技术说明书或有关技术资料，随机所附备品、配件；
（三）供应设备的数量，报价清单及交货日期、地点；
（四）售后服务范围及期限。
第十九条 实行项目建设总承包招标投标的项目应具备下列条件：
（一）计划文件或设计任务书已获批准；
（二）建设资金和地点已经落实。
第二十条 项目建设总承包招标文件主要内容：
（一）工程概况；
（二）批准的计划文件或设计任务书；
（三）建设工期要求及其阶段性安排；
（四）材料与设备供应及价款结算方式；
（五）工程款支付及结算方式；
（六）评标定标办法，编制投标书的要求，招标投标活动安排及其他需要说明的事项；
（七）合同草案。
第二十一条 项目建设总承包单位编制投标书的主要内容：
（一）单位概况、承包内容、承包价（即投标价）、建设工期及其阶段性安排、对合同草案的确认程度；
（二）分部或分项工程、单位工程估算或预算；
（三）设计方案及其技术指标和工艺要求；
（四）工程进度安排，施工方案及保证工程质量、安全的主要措施；
（五）材料与设备供应的安排；
（六）项目总承包的组织机构和主要管理人员及技术人员情况。
第二十二条 实行建设监理招标投标的工程应具备下列条件：
（一）设计任务书或初步设计已获批准；
（二）工程建设的主要技术工艺要求已确定。
第二十三条 建设监理招标文件主要内容：
（一）工程概况；
（二）监理的业务范围、主要技术、工艺质量要求；
（三）评标定标办法，编制投标书的要求，招标投标活动的安排及其他需要说明的事项；
（四）合同草案。
第二十四条 建设监理单位编制投标书的主要内容：
（一）投标单位概况、承担监理的业务范围，对合同草案的确认程度；
（二）监理费用取费方式和总费用；
（三）实施监理的组织机构、管理人员及技术人员的配备；
（四）实施监理的方法和措施。
第二十五条 建设单位和中标单位在签订承包合同后，应到建设行政主管部门办理备案等手续。
第二十六条 中标单位承包的建设工程被评定为优质工程的，建设行政主管部门可将政府确认的特殊工程下达给该单位承包；对检举或揭发擅自将工程发包、转包的单位或个人，建设行政主管部门应予以奖励，奖励金从招标的活动经费中提取。
第二十七条 违反《条例》第十五条规定的，由建设行政主管部门按下列规定处理：
（一）招标单位泄露标底，在开工前被查实的，原标底无效，所签合同中止，由建设行政主管部门重新组织招标，由此造成的经济损失，由招标单位承担；在开工后被查实的，予以通报批评，并处以3万元的罚款；
（二）投标单位接受泄露标底报价中标，在开工前被查实的，中标无效，所签合同中止，由招标单位重新组织招标。由此造成的经济损失由责任者承担；
（三）投标单位接受泄露标底报价中标，在开工后被查实的，合同中止履行，由建设行政主管部门与招标单位重新商定施工单位，由此造成的经济损失由责任者承担；
（四）对泄露标底的直接责任人，有违法所得的，按违法所得3倍处以罚款，但罚款最高不超过3万元；没有违法所得的，处以5000元以上1万元以下罚款；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第二十八条 中标单位或分包单位违反《条例》第十八条规定的，由建设行政主管部门责令其不准开工，已开工的，停止施工；情节严重的，取消6个月至12个月的投标资格。由此造成的经济损失由责任者承担。
第二十九条 建设单位违反《条例》第十九条规定发包工程的，由建设行政主管部门通知其开户银行暂停拨付工程款，中止合同，通报批评，并重新组织招标投标。
施工单位违反《条例》第十九条规定承接工程的，中止合同，由建设行政主管部门与建设单位重新组织招标或商定新的施工单位。
第三十条 本实施细则自1994年3月1日起施行。


（1997年12月31日广东省人民政府令第33号发布 1998年1月1日起施行）


……
四十一、关于《广东省建设工程招标投标管理条例实施细则》的修改决定
《广东省建设工程招标投标管理条例实施细则》（省政府1994年2月1日以粤府〔1994〕18号文发布）作如下修改：
1．第二十七条修改为：“违反《条例》第十五条规定的，由建设行政主管部门按下列规定处理：
（一）招标单位泄露标底，在开工前被查实的，原标底无效，所签合同中止，由建设行政主管部门重新组织招标，由此造成的经济损失，由招标单位承担；在开工后被查实的，予以通报批评，并处以3万元的罚款；
（二）投标单位接受泄露标底报价中标，在开工前被查实的，中标无效，所签合同中止，由招标单位重新组织招标。由此造成的经济损失由责任者承担；
（三）投标单位接受泄露标底报价中标，在开工后被查实的，合同中止履行，由建设行政主管部门与招标单位重新商定施工单位，由此造成的经济损失由责任者承担；
（四）对泄露标底的直接责任人，有违法所得的，按违法所得3倍处以罚款，但罚款最高不超过3万元；没有违法所得的，处以5000元以上1万元以下罚款；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。”
2．第二十八条修改为：“中标单位或分包单位违反《条例》第十八条规定的，由建设行政主管部门责令其不准开工，已开工的，停止施工；情节严重的，取消6个月至12个月的投标资格。由此造成的经济损失由责任者承担。”
……



1994年2月1日