关于期货经纪公司营业部设立、变更、终止有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:32:41   浏览:8451   来源:法律资料网
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关于期货经纪公司营业部设立、变更、终止有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于期货经纪公司营业部设立、变更、终止有关问题的通知

证监期货字[2004]41号


中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局:

为了规范期货经纪公司(以下简称公司)营业部设立、变更、终止行为,督促公司严格依法履行相关程序,根据《期货交易管理暂行条例》、《期货经纪公司管理办法》等规定,现就公司营业部设立、变更、终止的有关问题通知如下:

一、申请设立营业部的条件、程序和文件材料

(一)条件

1、公司注册资本为人民币三千万元的,最多可以设立五家营业部。公司注册资本每增加人民币一千万元的,可增设一家营业部;

2、公司应当符合中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)以净资本为核心的监管规则的有关规定;

3、上半年提出申请的,公司上年度经审计的净资产不低于注册资本的百分之八十、自有货币资金不低于注册资本的百分之六十,注册资本超过五千万元的,自有货币资金不低于三千万元;下半年提出申请的,公司当年度上半年经审计的净资产不低于注册资本的百分之八十、自有货币资金不低于注册资本的百分之六十,注册资本超过五千万元的,自有货币资金不低于三千万元;

4、公司法人治理结构和内部控制制度符合中国证监会的有关规定;

5、公司已建立期货保证金封闭管理制度,符合中国证监会关于期货保证金封闭管理的有关规定;

6、公司在最近一年内没有重大违法违规记录,不存在因涉嫌违法违规正在被中国证监会或者其派驻的监管局(以下简称中国证监会派出机构)调查或者因违法违规被责令整改尚未验收合格的情形;

7、公司经营正常,不存在停业整顿、特别处理或者因不符合持续性经营标准被责令整改尚未验收合格的情形;

8、公司经批准已开业的营业部守法合规经营;

9、公司不得同时筹建两家或者两家以上的营业部;

10、公司的住所与营业部的经营场所不得在同一城市内,公司不同营业部的经营场所不得在同一城市内;

11、公司对拟设营业部有符合中国证监会要求的完备的管理制度;

12、拟设营业部的负责人及从业人员具备任职资格;拟设营业部至少具有出纳、交易、结算、计算机管理岗位,公司的出市代表不得兼职前述岗位,前述岗位的人员不得相互兼职;

13、拟设营业部有符合期货经纪业务需要的经营场所和设施。

(二)程序

1、筹建

(1)申请设立营业部的,公司应当向营业部拟设立地中国证监会派出机构提出申请,同时抄送公司所在地中国证监会派出机构和中国证监会。公司所在地中国证监会派出机构应当在自收到申请文件之日起五个工作日内,就公司是否符合本通知营业部设立条件中第5至10项规定出具专项意见,报营业部拟设立地中国证监会派出机构。

(2)营业部拟设立地中国证监会派出机构应当在规定的期限内做出准予或者不予筹建营业部的决定,抄送公司所在地中国证监会派出机构和中国证监会。

(3)营业部的筹建工作应当自收到准予筹建决定之日起六个月内完成。逾期未完成筹建的,原核准文件自动失效。

2、开业

(1)营业部筹建工作完成后,公司应当向营业部所在地中国证监会派出机构申请开业。营业部开业前,公司出现不符合营业部设立条件的情况的,营业部不得开业。

(2)营业部所在地中国证监会派出机构对公司申请营业部开业材料进行审核,并在材料审核基础之上进行现场检查,了解申报材料与实际筹建情况是否相符。

(3)审核材料和现场检查后,营业部所在地中国证监会派出机构向公司出具同意或者不同意营业部开业的决定,并抄送公司所在地中国证监会派出机构、中国证监会和地方工商行政管理部门。

(4)公司应当持同意营业部开业的决定和《期货经纪公司许可证申领表》(参考格式见附件一)到中国证监会领取《营业部经营许可证》,并在一个月内办理工商登记手续,自领取《营业执照》之日起十日内将《营业执照》(副本复印件)、《营业部经营许可证》(副本复印件)报公司和所有营业部所在地中国证监会派出机构。

(5)公司应当自领取营业部《营业执照》之日起三个工作日内在公司住所和营业部经营场所的显著位置张贴公告并至少保持三十日,且期间应当在中国证监会指定的报刊上至少公告三次。

(三)申请文件及材料

1、筹建阶段

(1)《期货经纪公司设立营业部申请表》(参考格式见附件二);

(2) 公司申请设立营业部的请示(参考格式见附件三);

(3)公司股东会关于设立营业部的决议(原件),若公司章程规定设立营业部由董事会决定的,提供董事会决议(原件)和公司章程;

(4)营业部筹建负责人的授权文件及其简历、从业资格证明、无犯罪记录证明;

(5)营业部筹建方案;

(6)经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计出具的公司上一会计年度的审计报告原件并加盖骑缝章(复印件需由该会计师事务所重新盖章确认并加盖骑缝章)。下半年申请设立营业部的,还需提交经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计出具的公司当年度上半年的审计报告原件并加盖骑缝章(复印件需由该会计师事务所重新盖章确认并加盖骑缝章);

(7)《期货经纪业务许可证》和《企业法人营业执照》(副本复印件)。

2、开业阶段

(1)公司申请营业部开业的报告(参考格式见附件四);

(2)营业部筹建情况的报告;

(3)营业部从业人员名册、期货从业资格证书、无犯罪记录证明;

(4)营业部经营场所所有权或使用权证明;

(5)营业部经营场所消防检验合格证;

(6)营业部与期货经纪业务有关的设施的情况说明。

(四)其他规定

公司申请在同一中国证监会派出机构辖区不同城市或者不同中国证监会派出机构辖区间变更住所,确须将公司原住所规范为营业部的,公司应向原住所所在地中国证监会派出机构提出申请,申请文件应包括拟规范的营业部的人员、管理制度、场地和设施等方面的处理方案和相关证明材料。公司原住所所在地中国证监会派出机构经过材料审核及现场检查,确定其符合营业部持续经营条件的,应在收到中国证监会出具的准予公司变更住所的决定后,核准拟规范的营业部设立并开业。公司应按照本通知的相关规定办理《营业部经营许可证》和工商登记手续。

二、申请变更营业部经营场所的条件、程序和文件材料

本通知所称营业部变更经营场所仅限于营业部拟迁入的经营场所与原经营场所在同一中国证监会派出机构辖区的情形。

(一)条件

1、公司对拟变更经营场所的营业部期货投资者的保证金和持仓有妥善的处置方案;

2、拟迁入的营业部经营场所和拟使用的设施应符合期货经纪业务的需要。

(二)程序

1、申请变更营业部经营场所的,公司应当向营业部所在地中国证监会派出机构提出申请,同时抄送公司所在地中国证监会派出机构和中国证监会,由营业部所在地中国证监会派出机构核准。

2、营业部所在地中国证监会派出机构应当在规定的期限内向公司出具准予或者不予核准变更营业部经营场所的决定,同时抄送公司所在地中国证监会派出机构和中国证监会。

3、公司应当自收到准予变更营业部经营场所的决定之日起三个工作日内,在原营业部经营场所的显著位置张贴公告并保持到迁址完成,且期间应当在中国证监会指定的报刊上至少公告三次。

4、公司应当自收到准予变更营业部经营场所的决定之日起五个工作日内,按照期货经纪合同约定的方式通知该营业部的全体期货投资者,并按照平等自愿的原则,妥善处理该营业部全体期货投资者的持仓和保证金。

5、该营业部全体期货投资者的保证金和持仓妥善处理完毕,公司应当将处理情况及时报告营业部所在地中国证监会派出机构。

6、营业部所在地中国证监会派出机构应当对公司处理该营业部期货投资者保证金和持仓的情况进行检查验收。

7、营业部所在地中国证监会派出机构应当对拟迁入的营业部经营场所和拟使用的设施是否符合期货经纪业务需要的情况进行验收。验收合格的,营业部所在地中国证监会派出机构应当向公司出具领取《营业部经营许可证》的通知,同时抄送公司所在地中国证监会派出机构、中国证监会和地方工商行政管理部门。

8、公司持领取《营业部经营许可证》的通知、《期货经纪公司许可证申领表》和原《营业部经营许可证》(正、副本)到中国证监会换发《营业部经营许可证》。

(三)申请文件及材料

1、申请变更营业部经营场所的文件及材料

(1)《期货经纪公司营业部变更申请表》(参考格式见附件五);

(2)公司申请变更营业部经营场所的请示(参考格式见附件六);

(3)公司股东会关于变更营业部经营场所的决议(原件),若公司章程规定变更营业部经营场所由董事会决定的,提供董事会决议(原件)和公司章程;

(4)公司关于拟变更经营场所的营业部期货投资者的保证金和持仓处理的处理方案。

2、变更营业部经营场所相关事宜处理完毕后的文件及材料

(1)公司在指定报刊上公告情况的证明;

(2)该营业部全体期货投资者保证金和持仓妥善处理的证明;

(3)公司对拟迁入的营业部经营场所和拟使用的设施情况的报告;

(4)营业部新经营场所的所有权或使用权证明的复印件;

(5)营业部新经营场所消防检验合格证。

三、申请变更营业部负责人的条件、程序和文件材料

(一)条件

拟任营业部负责人已取得相关任职资格。

(二)程序

1、申请变更营业部负责人的,公司应当向营业部所在地中国证监会派出机构提出申请,同时抄送公司所在地中国证监会派出机构和中国证监会,由营业部所在地中国证监会派出机构核准。

2、营业部所在地中国证监会派出机构应当在规定的期限内向公司出具准予或者不予核准变更营业部负责人的决定,同时抄送公司所在地中国证监会派出机构、中国证监会和地方工商行政管理部门。

3、公司持准予变更营业部负责人的决定、《期货经纪公司许可证申领表》和原《营业部经营许可证》(正、副本)到中国证监会换发《营业部经营许可证》。

(三)申请文件及材料

1、《期货经纪公司营业部变更申请表》;

2、公司申请营业部变更负责人的请示(参考格式见附件七)。

四、申请终止营业部的条件、程序和文件材料

(一)条件

公司对拟终止营业部的全体期货投资者的保证金和持仓有妥善的处置方案。

(二)程序

1、申请终止营业部的,公司应当向营业部所在地中国证监会派出机构提出申请,同时抄送公司所在地中国证监会派出机构和中国证监会,由营业部所在地中国证监会派出机构核准。

2、营业部所在地中国证监会派出机构应当在规定的期限内向公司出具准予或者不予核准终止营业部的决定,并同时抄送公司所在地中国证监会派出机构和中国证监会。

3、公司应当自收到准予终止营业部的决定之日起三个工作日内,在公司住所、该营业部的经营场所的显著位置张贴公告并保持到该营业部停止运营,且期间应当在中国证监会指定的报刊上至少公告三次。

4、公司应当自收到准予终止营业部的决定之日起五个工作日内,按照期货经纪合同约定的方式通知该营业部的全体期货投资者,并按照平等自愿的原则,妥善处理该营业部全体期货投资者的保证金和持仓。

5、该营业部全体期货投资者的保证金和持仓妥善处理完毕后,公司应当将处理情况及时报告营业部所在地中国证监会派出机构。

6、营业部所在地中国证监会派出机构应当对公司处理该营业部全体期货投资者保证金和持仓的情况进行检查验收。

7、验收合格的,营业部所在地中国证监会派出机构应当向公司出具注销《营业部经营许可证》的通知,同时抄送公司所在地中国证监会派出机构、中国证监会和地方工商行政管理部门。营业部所在地中国证监会派出机构应当及时收缴《营业部经营许可证》(正、副本)并上缴中国证监会。

8、公司应当自收到注销《营业部经营许可证》通知之日起一个月内,办理终止该营业部的工商登记手续,并自办理完毕之日起十个工作日内将有关情况报告中国证监会和公司所在地、营业部所在地中国证监会派出机构。

(三)申请文件及材料

1、申请终止营业部的文件及材料

(1)公司申请终止营业部的请示(参考格式见附件八);

(2)公司股东会关于终止营业部的决议(原件),若公司章程规定终止营业部由董事会决定的,提供董事会决议(原件)和公司章程;

(3)公司对拟终止营业部全体期货投资者的保证金和持仓妥善处理的方案。

2、营业部终止事宜处理完毕后的文件及材料

(1)营业部终止处理情况的报告;

(2)公司在指定报刊上公告情况的证明;

(3)营业部全体期货投资者保证金和持仓妥善处理的证明。

五、本通知自发布之日起施行。中国证监会《关于期货经纪公司营业部审批工作的通知》(证监期货字[1999]20号)、《关于期货经纪公司设立营业部核准条件、程序和申报材料的通知》(证监期货字[2002]40号)同时废止。



附件:一、《期货经纪公司许可证申领表》

二、《期货经纪公司设立营业部申请表》

三、期货经纪公司申请设立营业部的请示

四、期货经纪公司申请营业部开业的报告

五、《期货经纪公司营业部变更申请表》

六、期货经纪公司申请变更营业部经营场所的请示

七、期货经纪公司申请变更营业部负责人的请示

八、期货经纪公司申请终止营业部的请示



二○○四年七月十四日



附件一:



期货经纪公司许可证申领表


日期:

期货公司名称

(盖章)
 

领证人姓名和

身份证号码
 

领取许可证依据的文件文号
 

许可证类别(打“√”后填写公司或营业部名称)
 
期货经纪业务许可证

 
营业部经营许可证

公司或营业部

联系电话和传真
电话号码
 

传真号码
 







附件二:

编号:



期货经纪公司设立营业部

申请表





公司名称

(盖章)

营业部名称



申请日期





中国证券监督管理委员会制







期货经纪公司基本情况



名 称

住 所


许 可 证 号

总 经 理


注 册 资 本

公司电话


法定代表人





申请设立营业部登记事项



营业部名称

经营场所


营业部负责人

经营范围


筹建负责人

筹建负责人联系电话




已开业营业部情况



营业部名称
营业部负责人
开业时间
联系电话




































公司及法定代表人承诺



兹保证上述内容及申报材料真实、准确、完整,保证本公司符合中国证监会关于设立营业部的相关条件,并承担与此保证相应的法律责任。



期货经纪公司法定代表人:(签字)



期货经纪公司:(公章)





年 月 日











附件三:



期货经纪有限公司关于申请设立营业部的请示



中国证监会××监管局(营业部拟设立地中国证监会派出机构):

由于……(原因),根据公司股东会(或董事会)的决议,我公司拟在××(地)设立营业部。根据《期货交易管理暂行条例》、《期货经纪公司管理办法》的规定,特向你局申请,请予核准。

本公司承诺:申报材料真实、准确和完整,并将严格按照法律、法规和中国证监会的规章、政策办理相关手续。





××期货经纪有限公司公章

年 月 日





抄送:中国证监会、中国证监会××监管局(公司所在地中国证监会派出机构)



附件四:



期货经纪有限公司关于申请营业部开业的报告



中国证监会××监管局(营业部设立地中国证监会派出机构):

我公司已经按照……的要求,于××年××月完成了××营业部的筹建工作。请你局检查验收。

本公司承诺:申报材料真实、准确和完整,并将严格按照法律、法规和中国证监会的规章、政策办理相关手续。





××期货经纪有限公司公章

年 月 日





抄送:中国证监会××监管局(公司所在地中国证监会派出机构)



附件五:

编号:

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刑事司法视野中的实事求是与无罪推定

张能全 *
(重庆行政学院 重庆 400041)
The Principle of Matter of Fact and the Principle of the Presumption of Innocence in the Vision of Criminal Jurisdiction

作为辩证唯物主义认识论精髓的实事求是原则与作为刑事诉讼国际司法准则的无罪推定原则确立于不同哲学范畴下的一般原则,前者属于认识论范畴,后者属于价值论范畴。这两项原则在刑事司法领域发挥着重要的规范功能,共同推动刑事诉讼朝民主化、科学化方向发展。实事求是作为马克思主义的方法论对于认识案件真实具有根本的指导意义,而无罪推定作为确定国家与公民个人的关系的基本原则,对于规范国家刑罚权运行,确保公民个人权利不受非法侵犯,进而保证国家刑事司法民主化、法律实施规范化、权力运行程序化具有终极价值意义。



作为辩证唯物主义认识论灵魂的实事求是原则与现代国家中确立公民个人一般法律地位的无罪推定原则是什么样的关系呢?这一问题长期困扰着理论界。有人认为这二者是互相冲突的,①我们认为这二者是统一的、互补的两项原则。实事求是原则对于刑事诉讼活动的认识活动具有根本指导意义,因为刑事诉讼活动离不开认识过程。同时,刑事诉讼活动不仅仅是一种认识活动,它还是受程序法规制的法律实施活动。刑事诉讼活动面临着价值判断与价值选择,在认识活动与价值选择出现冲突时,必须根据价值论原理,进行取舍。马克思主义价值论对于刑事诉讼活动具有根本的指导意义。
其一,涉及认识过程问题,应当遵循实事求是的认识论原则。刑事诉讼的目的在于解决被指控者的刑事责任问题,这涉及到国家与公民个人的争端。为了公正而有效地解决此项争端,必须查明案件事实真相,才能正确适用法律,以罚当其罪。国家专门机关与诉讼当事人进行刑事诉讼活动的过程就是经历一个对案件由不知到知的认识过程。这一过程不是从主观想象出发,凭猜想、推测所能完成的,而要通过一系列的调查研究才能实现。首先必须从实际出发,进行深入的调查研究,全面充分地占有证据材料。在此基础上,进行由此及彼、由表及里的分析研究,排除矛盾,去伪存真,得出关于案件的真实结论。即借助实事求是的方法论,进行收集和审查判断证据,以查明案件真实情况,为刑事诉讼裁判活动提供充分的事实根据。
其二,涉及价值判断与价值选择问题,应当遵循价值论原则。无罪推定原则作为价值论原理的一般原则,不仅仅体现在诉讼法律制度领域所规范的证明责任分配原则以及保护犯罪嫌疑人、被告人基本权利的法律原则,它更重要的是确认公民个人与国家之间关系的一项宪法原则。正如有的学者所说:无罪推定是比刑事诉讼更高层次的体系的组成部分,它说明的不是刑事被告人在刑事诉讼中的地位,它是公民一般法律地位的因素。[1]它所调整的是公民个人与国家在平等的基础上进行理性对话关系,是现代民主宪政不可或缺的重要原则。在对待刑事诉讼问题上,国家宪法规定所有的人在法律上被推定为无罪,他们享有宪法规定的基本权利和自由。所有涉嫌犯罪的人都以诉讼主体身份参加到刑事诉讼中,与国家专门机关处于等同的地位,享有诉讼权利,承担诉讼义务。无罪推定原则的价值在于构建了国家与涉嫌犯罪的人进行平等对话的机制和空间,体现了现代法治国家诉讼民主、保障人权的基本特征。今天,无罪推定原则作为一项举世公认的宪法原则和人权原则已经被载入多项国际法律文件,充分说明了该原则的普遍意义。价值论核心之一在于探讨人的主体存在、人的尊严、人的权利、自由、平等、幸福等问题,其目的在于为国家、社会与个人提供一般价值原则和基本行为准则。根据价值论原理,个人的权利与尊严,自由与幸福具有最高的终极价值。国家在处理争端的过程中,必须充分尊重个人的权利与尊严,尊重公民个人的主体身份。从这一意义上说,无罪推定的价值论意义无法用实事求是原则取而代之,不能用辩证唯物主义认识论来取代马克思主义的价值论。因为马克思主义的哲学价值论对刑事司法具有最高的指导意义。
其三,刑事诉讼活动作为一项法律实施活动,必须受到程序法的严格限制和规范。刑事诉讼法作为程序法律,具有确保程序公正与实体公正的双重功能,具有规制国家权力的作用。程序法通过法定程序规范国家权力的行使,为其设定法律边界。以保证公民的基本权利不受国家权力的非法侵犯,因为公民个人权利是国家权力的来源和归宿,而个人权利的有效保障以国家权力受到严格限制为前提。刑事诉讼法为了保障被指控者的合法权益和有效的防御权利,以对抗国家控诉权,使刑事诉讼控辩双方的力量不致过分悬殊,进行了严格的程序安排:将无罪推定原则具体化为若干规则,即所有涉嫌犯罪的公民在由独立的法庭作出判决之前都是无罪公民,公民个人为确保自身权益以诉讼主体的身份参加到诉讼中来积极行使辩护权。要求控诉方承担证明被指控者有罪的证明责任,如果控诉方不能充分地证明被指控者有罪,裁判者将作出无罪判决。设定了沉默权与非法证据排除规则,即尊重被指控者的自由意志和自由选择权利,保证其消极辩护权的行使。严格规范国家专门机关的职权行为,如果出现了侵犯公民个人权利的行为,该行为将被裁定为无效,由此所获得的证据将被排除。确立审判中立、控审分离、控辩平等的诉讼原则,以保证裁判活动的公正性。建立完善的辩护制度和救济制度,以保证被指控者的合法权利等等。单从刑事诉讼的目的是为了查明案件事实真相的认识活动出发,是不能理解刑事诉讼法大量的旨在保障被指控者基本权利的条款用意的,因为它不但不利于查明案件事实,反而会阻碍案件真实的发现。只有从价值论角度来审视,才能对刑事诉讼活动中对于保护被指控者基本权利的立法设计有较深入的理解。这说明了刑事诉讼法体现了价值论的一般原理,价值论对刑事诉讼立法以及刑事诉讼司法实践的根本指导作用。
其四,实事求是与无罪推定不是对立的原则,二者统一于刑事诉讼中。我国在对待无罪推定原则问题上,有人认为无罪推定原则不符合马克思主义的认识论,不符合中国国情,不能在我国实用。“我们坚决反对有罪推定,但也不是西方那种无罪推定,而是以客观事实为根据。”中国刑事诉讼法“没有规定,法院判决有罪前推定为无罪。因为,如果这样规定,在法院判决前推定为无罪,那么侦查机关为什么还要进行侦查?!为什么还要采取强制措施?!既然推定为无罪,那么检察机关为什么有的还要审查起诉?!法院为什么还要开庭审理?!我们坚持以事实为根据的原则,在法院判决有罪前,不能说是罪犯,但也不能说就没有犯罪嫌疑,而是实事求是,进行侦查,客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据,是否犯罪,最后由法院根据事实来审判确定。”[2]
我们不认为强调实事求是的辩证唯物主义认识论就不能在刑事诉讼中搞无罪推定,强调无罪推定原则就是对实事求是这一认识世界、改造世界的方法论的背离。因为我们知道实事求是是我们认识任何事物的根本方法,刑事诉讼活动作为一种认识活动也必须遵从马克思主义这一科学方法论。而无罪推定原则是确定公民个人与国家关系的一项法律原则,即国家在行使刑罚权的时候,通过宪法和法律将这一权力交给特定的机关来行使,并在宪法和法律上肯定涉及刑事诉讼的公民的无罪地位,使其能以主体资格参加刑事诉讼与国家进行平等、理性的争辩。其目的在于构建一个民主的解决争端的机制,从而体现现代司法的公正性与民主性。假如没有这项原则或不明确肯定这项原则,国家不承认所有涉及刑事诉讼的公民无罪的主体身份,甚至国家专门机关可以任意怀疑涉及刑事诉讼的公民有罪,这样一来,任何公民都有可能被某些国家机关公职人员以有罪之名而任意处分,这必然导致国家权力的恣意和滥用,公民个人权利不保的险境。这势必造成司法专横,冤狱遍地的悲惨情景。从而根本违背实事求是原则。同理,强调无罪推定原则,肯定涉讼公民的诉讼主体身份,并不意味着就不强调实事求是地进行证据的收集、审查判断工作。而是更加要求一切从实际出发,实事求是地进行案件认识活动。这两项原则是从不同的角度来规范刑事诉讼行为,为其提供理论指导与行为规范。如果单从实事求是的认识论角度去看待无罪推定原则,当然会得出比较荒谬的结论,即如果推定为无罪,那为什么还要侦查,还要审查起诉,还要开庭审理的问题。无罪推定原则涉及到哲学价值论问题,任何涉及价值判断与价值选择的问题用认识论方法是不起任何作用的,是无能为力的。例如:在不能查明案件事实真相的时候,我们无论怎样用实事求是的方法,都不能为此类案件找到解决办法的,必须根据价值论的一般原则,基于人的权利、自由和尊严的需要,对被指控者作出无罪判决。总之,实事求是原则与无罪推定原则在刑事诉讼中是统一的、互补的,共同规范着刑事诉讼行为。



刑事诉讼活动作为一种认识活动,受辩证唯物主义认识论的科学指导,作为马克思主义认识论核心的实事求是原则当然对刑事诉讼发挥着重要的作用。刑事诉讼活动又是一项发生于国家与个人争端的裁判活动,一项法律实施活动,受到国家宪法原则的约束,程序法的严格限制与规范。无罪推定原则作为确认国家与个人关系的一般原则,它肯定了公民个人的无罪的人格主体地位,它作为一项宪法原则和人权保护原则已被绝大多数国家纳入宪法和法律中,作为价值论的一般原则对指导刑事诉讼活动具有普遍的、绝对的价值。
鉴于实事求是原则与无罪推定原则对刑事诉讼活动的指导意义,我们认为必须坚持实事求是与无罪推定的辩证统一。凡是涉及刑事诉讼的认识活动,必须充分尊重实事求是原则,一切从实际出发,实事求是地收集、审查判断证据,查明案件事实。凡是涉及价值判断与价值选择的事项,必须尊重价值论原理,进行价值选择。凡是刑事诉讼活动,不管是在哪一个阶段,必须以无罪推定的一般原则为指导,在观念上必须树立所有涉及刑事诉讼的公民个人是无罪的,他们都是刑事诉讼活动的主体,对刑事诉讼活动的推进和诉讼目标的实现都起着至关重要的作用。同时,必须以无罪推定原则作为立法与司法的根本指导原则,平衡国家与公民个人的关系,限制和规范国家权力,确认和保障公民个人的基本权利,并制定和严格实施具体的行为规则。
结合我国现行立法与司法实践,在处理实事求是与无罪推定关系时,问题不在于对实事求是原则的强调和贯彻上,而在于对于无罪推定原则的理解上,在于实事求是与无罪推定的辩证统一上。实事求是是我们党的优良传统和作风,是长期实践经验的总结,是我们始终坚持的思想路线和科学的方法论,我国的刑事司法实践同样始终遵从了这一原则。我们在司法实践中,强调实事求是原则,但不能忽视甚至无视其它原则,乃至认为提出其它原则就是对实事求是原则的背离。对具有同样指导意义的原则,将其中一个强调到极致,而将其中另一个彻底否定,这不是真正的马克思主义。我们认为无罪推定原则是我国宪法和法律不可缺少的一项原则,是依法治国的一项根本指导原则,是建立社会主义法治国家这座宏伟大厦的中流砥柱,是建设高度的社会主义政治文明的前提和基础。在社会主义国家里,人民是国家的主人,政府是人民的政府。社会主义的民主理当优越于资本主义的民主,公民个人与国家的关系也更加协调。而社会主义国家的本质决定了社会主义国家的公民个人有更加广泛的个人权利,更能够规范国家权力的行使,使其最大限度地为人民服务。作为规范国家权力,确认国家与公民个人关系的无罪推定原则,我们岂能以这个原则是资产阶级刑事诉讼法采用的,就认为其具有鲜明的阶级性。就武断地说在社会主义国家里就绝对不能使用,就必须另外寻找比它更好的原则来代替它。无罪推定原则虽然是资产阶级逐步建立和完善的,但是,此项原则既不为资产阶级所独创,也不为资产阶级所独有。因为在事实上,它已经成为当代世界不同社会制度的国家所普遍采用的一般法律原则。[3]无罪推定原则作为人类社会法制和法律思想的优秀文化遗产,对于促进司法民主化、科学化,政治民主化进程发挥了无与伦比的作用,并将继续发挥这种作用。在建设社会主义法治国家的今天,难道要将具有如此关键价值的法律原则加以抛弃吗?难道我们宁愿寻找一项替代原则或者将不同性质的原则加以强化就能将它取而代之吗?这样做就是马克思主义的实践者所为的吗?
我们认为,为了早日实现依法治国,建设社会主义法治国家。必须在我国宪法和法律中全面地系统地确立无罪推定原则,而不同意有的学者所主张的“从我国的具体情况来看,还不具备将无罪推定作为原则从立法上加以规定的条件”, [4]因为这种“条件论”说法仍然是在为我国现行法律抱残守缺寻找合理根据,不利于我国法制现代化的发展。因为“承认法律的多元化不能因此而否认公理的一元性,承认基本原则的延展性(弹性)不能否认其内在的质的规定性。” [5]无罪推定原则作为一项公理性原则已经超越国家、制度界限,对世界各国法治实践具有普遍的指导意义。只有全面地系统地确立无罪推定原则,完善程序法律,国家权力才能在规范的轨道上正常运行。国家与公民个人的关系才能明确化、平等化。唯有如此,所有涉及刑事诉讼的公民才能真正以诉讼主体身份参加到诉讼中,共同推进刑事诉讼的完成,国家与个人之间的争端才能在民主的氛围中理性地加以解决。为此,无罪推定原则的价值论意义将得到彰显:公民个人有了与国家权力进行理性对抗和争辩的武器,公民个人的基本权利将得到确实有效的保障,所有涉及刑事诉讼的公民将能够积极地为自己的合法权益行使辩护权,有效地影响着裁决的形成。他可以在刑事诉讼中保持沉默,也可以积极地为自己辩护。国家控诉机关不能够存有涉及刑事诉讼的公民有罪的观念,必须严格按照刑事诉讼法的规定履行职权,必须将涉及诉讼公民的犯罪事实证明到刑事诉讼规定的证明标准。否则,裁决者将作出无罪判决,以结束这场争端。
确立无罪推定原则,并不妨碍实事求是原则的贯彻,而且更加强调实事求是。因为基于无罪推定原则的要求,国家专门机关在进行刑事诉讼活动中,不允许存在被指控者有罪的观念,不允许有违反程序法规定侵犯公民基本权利的诉讼行为。各诉讼主体只有本着实事求是的原则,客观地收集、审查和判断案件事实的证据,以事实为根据,以法律为准绳,从而完成诉讼,解决争端,实现公正。在对刑事诉讼过程进行认识的时候,本着实事求是的原则,一切从实际出发,收集证明被指控者有罪、无罪的各种证据。一旦遇到价值判断与价值选择问题,就应当借助体现价值论原理的无罪推定原则作出选择。例如:被指控者在面临侦查人员提问时,要不要回答的问题。这涉及价值判断,因为根据无罪推定的要求,被指控者是无罪的公民。从尊重公民个人权利出发,回答与否是他的权利,法律就不能设定其有如实回答的义务;某些刑事案件在规定的侦查期限内无法找到证明被指控者有罪的证据或证据不够充分,如何解决此类案件的问题,根据疑罪从无的原则,应当作出无罪判决。再如:对于一审案件中检察机关撤诉后重新起诉与法院自行改变罪名的情况,应当本着保护涉及诉讼公民的辩护权利,进行严格限制,对于二审案件的“事实不清”、“证据不足”的案件应当基于无罪推定,直接作出无罪判决而不应该发回重审等等。这充分说明了刑事诉讼活动中离不开价值判断与价值选择,实事求是原则与无罪推定原则在刑事诉讼中发挥着重要的指导作用,二者在促进刑事诉讼的民主化、科学化方面是辩证统一的。当然,根据认识论与价值论的基本地位与相互关系原理,若在具体的刑事诉讼活动中,出现事实发现与权利保障的二难选择时,应当根据价值论的最高指导原则作出有利于保障公民个人权利的选择。

参考文献:
[1] 尤广辉,时延安,《无罪推定原则之多维分析》,《南都学坛》:人文社科版(南阳),2002年第6期。
[2] 全国人大常委会法制工作委员会1996年3月所作的“关于刑事诉讼法制定、修改情况和主要内容的说明材料”。
[3]宁汉林,《论无罪推定》,《中国社会科学》1982年第4期。
[4] 樊崇义,《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社,2001年版。第64页。
[5] 龙宗智,《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第9页。




关于中小企业信用担保体系建设有关工作的通知

工业和信息化部


关于中小企业信用担保体系建设有关工作的通知


各省、自治区、直辖市和计划单列市经贸委(经委)、中小企业管理部门(局、厅、办):

  为贯彻落实《中华人民共和国中小企业促进法》和《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》(国办发[2006]90号)关于推进中小企业信用担保体系建设的有关规定和要求,根据国务院赋予工业和信息化部的工作职责,现就中小企业信用担保工作有关事项通知如下:

  一、落实国务院机构改革及“三定”方案。《国务院办公厅关于印发工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2008]72号)已明确将国家发展改革委对中小企业宏观指导和扶持职责整体划转工业和信息化部,中小企业信用担保体系建设工作等职责亦随同中小企业工作职责一并划归工业和信息化部。《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》(国办发[2006]90号)涉及的原由国家发展改革委承担的全国中小企业信用担保体系建设工作职责相应转由工业和信息化部承担。

  二、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》《国务院第412号令》关于“跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更审批”有关事项原由国家发展改革委承担现转由工业和信息化部承担。各地上报涉及跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更申报文件转由工业和信息化部继续办理。今后,请各地中小企业管理部门依原有规定和程序将申报文件报送工业和信息化部。

  三、工业和信息化部将会同财政、人民银行、税务总局、工商总局、银监会等有关部门,按照有关规定继续建立和完善担保机构风险分散与风险补偿机制、对符合条件的担保机构继续实行营业税和其他税收减免政策、推进担保机构加强与金融机构合作、完善担保业务抵(质)押物登记、加强对信用担保机构信用评级、绩效考核和备案管理,建立健全监管制度,完善管理办法,探索再担保机制,进一步推动中小企业信用担保体系建设。

  四、各省、自治区、直辖市、计划单列市中小企业管理部门要加强对本地区担保机构的监督管理,规范担保市场,提升担保行业整体实力,切实促进各类担保机构在为中小企业提供融资服务中发挥更大作用,促进中小企业和地方经济又好又快发展。

                           二OO八年八月二十日