南京市机动车维修行业管理办法

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南京市机动车维修行业管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市人民政府令
 
第174号


  《南京市机动车维护行业管理办法》已经1999年12月27日市政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                              
市长 王宏民
                           
二000年一月七日



           南京市机动车维修行业管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强机动车维修行业管理,保证维修质量,保障承修和托修双方的合法权益,维护机动车维护市场秩序,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 凡在本市行政区域内从事各种汽车、摩托车等机动车辆维护、修理的单位和个人,均应当遵守本办法。


  第三条 机动车维修行业管理贯彻统一、开放、竞争、有序的方针,坚持统筹规划、协调发展、依法监督、优质服务的原则。


  第四条 市、县(含郊区,下同)人民政府交通主管部门是本行政区域机动车维修行业的主管部门,其所属的汽车维修行业管理处、所(以下统称机动车维修管理机构)接受同级交通主管部门的委托,具体负责本办法的实施。
  工商行政、税务、物价、公安、质量技术监督、环境保护、市容等部门,应当按各自职责分工,协同做好本市机动车维修行业的管理工作。


  第五条 市机动车维修行业协会是全市机动车维修行业的自律性组织,依法维护经营者的合法权益,协助管理部门进行行业管理。

第二章 维修资质管理





  第六条 从事机动车维修活动的单位和个人(以下统称机动车维修者),应当向机动车维修管理机构提出申请,经批准,领取机动车维修许可证件后,方可从事机动车维修。
  从事经营性维修业务的单位和个人(以下统称机动车维修经营者),必须到所在地的工商、税务主管部门办理有关手续后,方可经营。
  机动车维修者未经批准,不得擅自设立分厂(站、部、点等)进行经营性维修业务。


  第七条 从事机动车维修必须具备以下条件:
  (一)有与维修类别相适应的维修场所、厂房和停车场地等设施和流动资金;
  (二)有与维修类别相适应的维修专用设备、通用设备、试验与检测设备、计量器具以及主要手工具;
  (三)有经专业技术培训合格的管理人员、技术工人、质量检验人员、定价结算人员等;
  (四)有内部管理制度和技术规范;
  (五)符合国家有关安全生产、消防、环境保护、文物保护和市容环境卫生管理的规定。
  从事危险货物运输车辆维修的单位,还必须配备防爆、防燃、防污设施以及专用修理间。


  第八条 机动车维修业的技术类别分为以下三类:
  (一)一类机动车维修企业:是指从事机动车大修和总成修理,机动车维护、小修和专项修理业务的企业。
  (二)二类机动车维修企业:是指从事个别机动车总成大修,机动车一级、二级维护和小修业务的企业。
  (三)三类机动车维修业户:是指专门从事机动车车身钣金和涂漆,车内装饰、美容,空调器修理,轮胎修补和动平衡检测,排气污染控制装置的安装、更新以及调整等专项修理或者维修业务的企业和个体户。


  第九条 申请从事机动车维修活动,应当提供下列材料:
  (一)申请书;
  (二)作业场所的有效证件;
  (三)从业人员的技能证书和名册;
  (四)与申请项目相适应的设备明细表以及有关检定证明;
  (五)资信证明;
  (六)有关法律、法规、规章规定应当提供的其他材料。


  第十条 机动车维修管理机构应当在收到申请者的全部申请材料之日起15个有效工作日内审核完毕。对符合条件的予以批准,并颁发相应类别的机动车维修许可证件;对不符合条件的,作出不予批准的书面决定,并及时通知申请者。
  任何单位和个人不得伪造、倒卖、转让机动车维修许可证件。


  第十一条 机动车维修者变更维修范围、类别、作业场所以及停业、歇业的,应当经原受理的机动车维修管理机构核准,并依法办理有关变更手续。变更名称、法定代表人等事项的,应当向机动车维修管理机构备案。


  第十二条 机动车维修管理机构对机动车维修者的资质等实行年度审验。经年审合格的,方可继续从事维修业务。

第三章 维修行为管理





  第十三条 机动车维修者应当按照核定的维修类别、范围进行维修,并对承修的车辆建立登记台帐。
  机动车维修经营者应当将标明维修范围的机动车维修企业标志牌悬挂在经营场所的醒目位置。


  第十四条 机动车维修者从事特约维修活动的,应当具有该车种生产企业或者其授权单位发给的特约维修资格证书,并向机动车维修管理机构备案。


  第十五条 机动车维修者不得超越核定的作业场所,占用道路或者公共场所从事维修作业。维修车辆确需上路试车的,必须按规定经有关部门批准。


  第十六条 机动车维修者不得承修报废和已列入国家强制报废范围的车辆,不得利用维修配件拼装车辆,不得擅自为车辆更换发动机、改变车身颜色和外观特征,不得凿改、重制发动机号、车架号,不得承修无公安、保险部门出具证明的交通事故车辆。
  机动车维修者在维修车辆时,发现维修车辆有前款所列情形或者其他可疑情形的,应当立即报告公安部门。


  第十七条 车主可以自行选择机动车维修经营者。除法律、法规另有规定外,任何单位、部门和个人不得强行或者变相强行为车主指定机动车维修者。


  第十八条 机动车维修经营者从事机动车大修、主要总成大修、二级维修和维修预算费用在1000元以上的维修业务的,应当与托修方签订机动车维修合同。


  第十九条 机动车维修经营者应当执行物价和交通主管部门制定的机动车维修行业工时定额和收费标准,实行明码标价,不得擅自抬价。


  第二十条 机动车维修经营者结算维修费用,必须按规定使用税务机关监制的机动车维修业普通发票或者增值税专用发票;结算时应当分项计算工时费、材料费和税金,并将工时清单与材料清单随发票交付托修方。


  第二十一条 机动车维修者应当按规定向机动车维修管理机构报送有关报表和资料。

第四章 维修质量管理





  第二十二条 机动车维修管理机构应当加强对机动车维修者维修技术和质量的管理。


  第二十三条 机动车维修者必须执行国家、行业和地方的机动车维修技术标准,保证维修质量。


  第二十四条 机动车维修者应当将机动车排气污染指标纳入维修质量内容,经维修的机动车排气必须符合国家和省、市规定的排放标准,达到环保要求。
  一、二类维修企业,必须配备机动车尾气监测仪器,对所有进厂维修的机动车免费监测尾气。


  第二十五条 动用明火维修装运过易燃、易爆危险货物的罐(槽)车,机动车维修者应当执行有关动用明火的审批制度,作业前必须对车辆进行测爆和处理。


  第二十六条 机动车维修者对机动车进行二级维护、总成大修、整车大修的,应当由质量检验人员进行质量检验,并按规定填写维修检验记录;机动车维修竣工出厂前应当按规定进行维修质量综合性能检测,经检验合格的,由本厂总检验员按规定签发竣工出厂合格证后,方可出厂。


  第二十七条 机动车维修者使用机动车配件时,必须验明产品质量合格证和有关标识,保证所用配件质量。
  任何单位和个人不得经销和使用假冒伪劣配件。


  第二十八条 机动车维修经营者应当执行车辆出厂质量保证期制度。在质量保证期内因维修质量原因造成车辆故障或者损坏的,由机动车维修经营者无偿修复,并负责赔偿由此造成的经济损失。
  机动车大修、发动机总成大修的质量保证期,自维修车辆竣工出厂之日起,不少于90日或者行驶里程不少于10000公里;机动车二级维护的质量保证期,自维护车辆竣工出厂之日起,不少于10日或者行驶里程不少于1500公里。


  第二十九条 道路运输车辆应当按照国家或者行业标准规定的行驶里程或者时间间隔,实行二级维修制度。


  第三十条 机动车综合性能检测单位应当根据国家、行业和地方标准进行检测,保证检测结果准确,如实提供检测结果证明,不得出具虚假证明。

第五章 奖励与处罚





  第三十一条 对执行本办法成绩显著的单位和个人,由市、县交通主管部门给予表彰和奖励。


  第三十二条 违反本办法有下列行为之一的,由交通主管部门委托的机动车维修管理机构予以处罚:
  (一)无机动车维修许可证件擅自从事机动车维修业务的,责令其停维修活动,从事经营性维修业务的,可以处以5000元以上10000元以下的罚款;从事非经营性维修业务的,可以处以500元以上1000元以下的罚款。
  (二)机动车维修经营者超越核定的类别、范围和作业场所从事维修活动的,处以1000元以上3000元以下的罚款。
  (三)机动车维修者未建立承修车辆登记台帐、发现可疑车辆未立即向公安部门报告的,责令改正,给予警告,可以并处1000元以下的罚款。
  (四)机动车维修者承修报废车辆、无公安部门证明的交通事故车辆,擅自改装或者利用配件拼装车辆的,处以1000元以下的罚款,属于经营性维修的,处以5000元以上10000元以下的罚款。
  (五)机动车维修经营者未将机动车排气污染指标纳入维修质量内容或者维修的机动车排气未达到国家和省、市规定排放标准的,责令其重新维修达标,可以并处1000元以上3000元以下的罚款。
  (六)机动车维修经营者不按标准维修车辆或者维修作业缺项漏项的,每车次处以500元以下1000元以下的罚款,但罚款总额最高不得超过10000元。
  (七)机动车维修经营者未按本办法规定实行竣工出厂检测制度、出厂合格证制度或者质量保证期制度的,责令其限期整改,可以并处1000元以上2000元以下的罚款。
  (八)伪造、倒卖车辆维修竣工出厂合格证的,收缴其非法证件,可以并处2000元以上5000元以下的罚款。
  (九)机动车综合性能检测单位不如实提供检测结果证明的,责令其限期整改,可以并处2000元以上5000元以下的罚款。


  第三十三条 机动车维修者违反有关工商行政、税务、价格、治安、质量技术监督、环境保护、市容等法律、法规和规章规定的,分别由有关主管部门依法处理。


  第三十四条 违反本办法,有下列行为之一的,交通主管部门可以委托机动车维修管理机构依法对有关车辆采取抽样取证或者证据登记保存措施。
  (一)擅自从事机动车维修;
  (二)擅自承修报废机动车和交通事故车;
  (三)擅自改装危险品运输车或者利用维修配件拼装机动车的;
  (四)在承修机动车时,使用不符合质量规定的机动车配件的。


  第三十五条 违反本办法受到行政处罚的,在维修业户档案上记录违章一次,一年内被记录违章三次以上(不含三次)的,按年审不合格处理。


  第三十六条 按本办法处以罚没款的必须使用省财政厅统一制发的罚没收据。


  第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请行政复议或者起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关向人民法院申请强制执行。


  第三十八条 拒绝、阻碍机动车维修管理执法人员执行公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十九条 机动车维修管理执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十条 机动车维修经营者违反本办法,对车主造成损害的,应当依法承担民事责任。
  机动车维修经营者与车主发生有关维修纠纷时,可以向机动车维修管理机构申请调解,也可以按规定向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。

第六章 附则




  第四十一条 从事机动车维修中介服务单位的资质条件和管理办法,由市交通行政主管部门会同有关部门制订,报市人民政府批准后实施。


  第四十二条 本办法由南京市交通局负责应用解释。


  第四十三条 本办法自发布之日起施行。南京市人民政府1987年8月8日批转的《南京市汽车维修行业管理办法》同时废止。


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国务院关于同意四川省调整自贡市部分行政区划的批复

国务院


国务院关于同意四川省调整自贡市部分行政区划的批复
国函〔2005〕52号

四川省人民政府:
  你省《关于自贡市行政区划调整的请示》(川府〔2004〕29号)收悉。现批复如下:
  一、同意将自贡市大安区的红旗乡,自贡市沿滩区的仲权镇、舒坪镇、高峰乡、农团乡、漆树乡和自贡市贡井区的荣边镇划归自贡市自流井区管辖。
  二、将自贡市荣县的龙潭镇、桥头镇、五宝镇、莲花镇、成佳镇、白庙镇、章佳乡、牛尾乡划归贡井区管辖。
  三、将自贡市富顺县的庙坝镇、牛佛镇、回龙镇划归大安区管辖。
  四、将自贡市富顺县的仙市镇、瓦市镇划归沿滩区管辖。
  上述行政区划调整涉及的行政区域界线,要按照有关规定及时勘定。

国 务 院
二○○五年六月十五日

雇主责任构成要件之我见


胡文苑
文章的开始,先选取两个案例,一则发生在美国,一则则是国内的例子。先讲美国的例子:有一位货车司机路维,驾驶着一辆大型拖车在高速公路上行驶,撞上了一辆因机械故障停在路旁的客货车,结果造成两个站在车边的乘客当场身亡,一名坐在车上的乘客重伤,一年半后也不治身亡。
肇事司机路维当时经酒精测试,证明路维严重酒醉驾车。3位死者亲属聘请律师到高等法院起诉路维连带他的雇主——货运公司也一起告了。指控该公司有两点疏忽:①没有查清路维以前有酒醉驾驶记录。②轻率地将一件致命武器——大型货车交给这位酒友司机,结果夺去3位年轻人的生命。
原告律师经调查发现,被告货运公司曾在两年前因路维鲁莽驾驶把他辞退。近两年来,路维在其他地方也是多次违规,驾照屡次被吊销,包括一次因酒醉驾驶被判罪和停止驾驶的记录,但是这家货运公司没有查清路维离职后两年的驾驶记录又重新聘用了他,实属用人不当,故依据加州法律,雇主要为雇员的疏忽行为及其后果承担赔偿责任。
但是被告不吃原告这一套,案子经陪审团审理后,裁决原告得直。货运公司须赔偿780万给三位死者的父母双亲。起先,该公司还不服,打算上诉,但是经双方律师翰旋,终达成和解。总赔偿额将至480万。另外,路维的保险公司与原告达成和解,赔偿40.5万元。
另一个是近期国内的案例,2005年1月8日,浙江大学城市学院学生吴晶晶搭乘出租汽车回家,途中因口角被出租车驾驶员勾海峰杀害。吴之父母在放弃对勾海峰的刑事附带民事诉讼情况下,2月吴晶晶父母以该车车主倪德华作为出租汽车经营者,没有尽到将乘客安全送达的义务,侵害了吴晶晶的生命健康权为由,向倪德华索赔66万元。杭州中院经审理后认为:吴晶晶是在乘坐被告经营之客运车辆过程中遇害,则原告可基于吴晶晶与被告间成立的旅客运输服务合同关系,主张由被告承担违约责任;同时,造成损害后果的行为人又系被告雇员,则原告亦可以雇主对雇员致人损害承担替代赔偿责任为由,主张由被告承担侵权责任。两原告在本案中有权以雇主承担替代赔偿责任为由,选择行使侵权赔偿责任请求权。
对于本案的焦点,勾海峰对吴晶晶实施的侵权行为是否属于履行职务。对此杭州中院认为:一、无证据证明系被告授权勾海峰对吴晶晶实施了侵权行为或被告在事后对勾海峰的行为给予追认;二、勾海峰所实施的故意杀人及盗窃行为并非是一名客运车辆驾驶人员所应正常实施的驾驶服务行为,与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性;三、勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意,并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致,且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系,勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。且勾海峰所实施的侵害行为,已为雇主自身的风险控制能力所不及,超出了被告作为客运出租车辆经营者所应负担安全保障义务的合理范围。因此,杭州中院一审认为:吴晶晶所受之损害虽系被告所雇之驾驶员勾海峰所为,但并非是勾海峰履行职务、从事被告指派的雇佣活动所致,原告在本案中主张由被告承担因其雇员致人损害所生之替代赔偿责任,依法不能成立,对其诉讼请求不予支持。
从中外两个例子的事实就可看出,雇主责任作为一种雇员执行职务行为过程中对第三人造成损害的替代责任,对于保障第三人权益,构筑社会集体安全机制有着重大的意义。但是雇主责任本身严格责任的属性,就决定了对其适用应持审慎的态度,尤其在我国目前的经济形态和社会利益博弈中。各项社会保障制度、集体安全分散机制大多不够完善,政府监管屡屡缺位。如果无限制的扩大雇主责任的范围,势必造成雇主的不安预期,不利于雇主进一步扩展其事业。对于每年新增几千万就业人口的中国来说,作为一项重要的政策目标考量,资本规模的裹足不前也是我们不愿所见。所以如何建构雇主责任的司法审判标准,统一全国雇主责任认定规则,无疑在中国现实环境中,在单位人向社会人角色转变中,在寻求社会集体安全和雇主个人利益,经济效率的平衡中,有着特殊的意义。
要建立一套完整的雇主责任认证体系。雇主责任的理论渊源是不得不加以考察的制度路径的起始点。雇主责任得以出现,得益于三个理论基础。雇主对雇员的替代责任,这个理论早期的说法是,如果雇员为了雇主的利益,而且雇员为雇主所控制,那么当无辜的第三人受到损害时,雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。第二个理论现代替代责任的基础则是基于一种公共政策的选择,即“合理分担危险的损失”,也就是说,雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本,职务行为导致的损害,最好的办法是让雇主来承担损失,而不是让无辜的第三人来承担,因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失,在全社会的领域内分散风险。第三个理论较有新意。该现代的理论认为,替代责任的基础不是雇主的控制和过错,而是企业的危险事故。因此,我们不应该去找寻雇主的过错,而是应该寻找他从事行业的危险性;不应该探讨雇主是否可以合理避免事故,而应该考察该企业不可避免的风险和代价。作为第一个理论的补充,有一种观点认为雇主在选择雇员时存在过失,雇主应该选择有工作能力的人为他工作,因为雇主选人上存在过错,那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。
我国对雇主责任法律制度的规制见于《民法通则》和最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,其中《民法通则》第四十三条 规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。04年5月1日实施的最高院的人身损害赔偿司解对雇主责任作了目前为止我国现行法律中最全面的诠释。其中规定是这样的“第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。
属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。
前款所称"从事雇佣活动",是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为"从事雇佣活动"。”
可见职务行为和从事雇佣活动是我们对雇主是否承担雇主责任的事实基础,那我们又怎样判断一项行为是否是职务行为或是雇佣活动呢!这里判断的规则我认为是雇主责任归责的第一层核心要件。
我们判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为,一定要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系,这种联系不是一般的联系,而是稳定的、规律性的、内在必然的联系,是一种充分必要的联系,即可以由甲及乙,反之亦然的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,也是从事雇佣活动。这里在实务的角度中往往有雇主提出超出授权范围的抗辩,以支持不属雇主责任的诉求。在此,我们就要把握雇员从事该行为的原因力,包括前述的内在联系也可以从以下两个方面考察:①雇主对雇员从事该活动有无控制力,如果有,有没有进行过控制,这种控制可以是明示的,如规章制度,雇主的指令等。也可以是默示的,只要雇员基于合理的理由,可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。举个例子,护士下班后,正欲离开医院,送来一伤者,医院人手不够,该护士主动对该伤者包扎,包扎不当,引起伤者骨折,医院要对护士承担雇主责任。因为虽然该护士不在当班,但是任何一个处于当时境域的理性人都可以合理预见到院方在人手不够的情况下,将会要求该护士加班以利于抢救。②从利益归属上判断雇员的行为是否是职务行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿,行为客观上可以给雇主带来利益,并且这种利益是确实的,利益与成本之间,利益要大于成本,任何一个理性人处于雇主的地位将会欣然接受这一恩惠的话,雇员从事该活动,造成损害的,雇主要承担雇主责任。这里讲的一层意思就是司解中“雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”的其中一个意味。但是值得我们注意的是雇员从事该活动所带来的利益是要确实的,不是主观的臆测。而且理性人判断利要远大于弊。吴晶晶一案在浙江高院二审中,吴父母的代理律师提出一个观点,认为勾与吴发生口角后,催促吴早点下车,因而发生扭打,故而因忿杀人。勾这样做的目的在于吴早点下车后,可以节省时间,利于他多跑几趟车,是为了车主倪德华的利益,故而杀人的行为与职务行为之间有着必然的联系,车主要承担雇主责任。我认为该论点是错误的,如果以口角进而杀人来给车主带来利益,在理论和逻辑上是不能成立的。因为口角就能叫当事人快点下车,加快车辆流转。这种判断只是主观的臆测,并没有事实的根据,况且任何一个理性人均能判断用口角进而杀人加快车辆流转给车主带来利益,与杀人或与客人口角本身给车主带来麻烦之间,何有利益之说。故勾的行为不属职务行为是很明显的。
雇员与雇主的关系从本质上来说是一种合同关系,故合同法中对损害赔偿的可预见性限制规则应该引入到雇主责任的规则体系中来,如果雇员在从事一项活动中,他从事该行为是雇主可以合理预期的,那么雇主就要为此承担责任,如果是无法预见的,就不必承当责任。总之,雇主在雇员从事的活动中可预见的范围内承担责任。还是举勾海峰与吴晶晶遇害索赔一案的例子。车主倪德华雇佣勾的目的在于勾从事正常的客运业务,勾在从事正常客运业务中,因疏忽、驾驶不当,引发的任何索赔均是在倪德华的合理预期之下的,如果发生上述的情况,车主无疑要承当雇主责任。但是对于勾在从事客运业务中杀人,那是车主无论如何也无法预计的,不在他合理预期范围内,故而法院认定“勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意,并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致,且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系,勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。”是正确的。还有一个美国的例子,有一个农药公司,刚刚喷洒了一种新的杀虫剂,有一个员工有点不适应,头昏脑涨,还恶心,于是主管建议其回家,并问他要不要紧,能否独自回家,雇员说不要紧,自己可以搞得定。结果该雇员在独自驾车回家途中出车祸。受害者要求该雇员的公司承担雇主责任。一般来说美国的法律规定雇员在上下班途中不属于履行职务行为,雇主因此不必对雇员上下班途中发生的损害承担赔偿责任。这个规则称之为“上下班”规则。但是在农药公司一案中,原告成功的证明了雇员在出公司上车时,脑袋还是昏昏沉沉的,这点公司是明知的,故而法院以公司可以预见到职员可能会发生意外为由判决公司要承当雇主责任。
关于雇主要为选人不当承当雇主责任的观点,理论上存在一处矛盾,即选人均是发生在损害之前,因为损害发生了,故而证明是选人不当,有客观归罪的嫌疑,同样也不是同一层面的“过失”。我认为要对选人不当的过失做一归责原则的话,应考虑三个层次的问题:
首先,雇主聘用该雇员,对其从业资格有没有作该行业一般性通常的要求,如公交公司聘请公交车驾驶员,除了大客车驾驶证外,还要调查雇员的驾驶记录,有无酒醉驾驶的不良记录。因为公交车不但肩负着组织公共交通的重任,而且每天均有保障公共安全的重责。除了一般的驾驶资格外,必要的审慎义务还是要附加的。如文章开始讲起的美国货运公司对司机路维审查不严就是一例。如果雇主按照行业通行的标准雇请雇员,那我倾向与雇主在选人不当上可以免责。
雇主与客户之间就雇员的选任达成了合意,有合同的约定,那么雇主应当按照合同的约定选定雇员,否则如出现损害,雇主要承担选人不当的雇主责任,当然客户也可以以违约之诉要求雇主承担合同责任。如医疗合同,合同约定名医看病,结果是一般医生看的,造成损害的,消费者(患者)可以选择合同之诉或者以欺诈为由,要求医院损害赔偿,这里,医院作为雇主要承担雇主责任的一条理由就在于选人虽达到行业标准,但不服合合同约定。
如果雇主对社会有公开承诺,保证其雇员要达到什么样的水准,这个承诺依据诚实信用的民法原则也可以构成有效的约束对其雇佣行为产生法律拘束力。如果雇主雇佣了低于其承诺标准的人员,造成损害的,受害者在要求雇主承担雇主责任时可以将承诺作为选人不当的一条诉讼理由,要求雇主承担雇主责任。
当然合同约定和公开承诺所规定的雇员专业水平均不能低于行业通行的标准。
总之,我们在对雇主进行雇主责任的归责时,一定要对损害行为与职务行为或雇佣活动之间的因果关系做充分必要的逻辑展开。在充分保障受害人权益的同时,注意到雇主的合法利益表达,让雇主责任这一特殊的民事责任制度,在和谐社会关系,调整各种利益冲突的机制中发挥独特的作用。
(作者单位 杭州市西湖区行政执法局)
参考文献 徐爱国 《名案中的法律智慧》
余晨峰 《美国法律致胜关键——
赴美法律必读》